各位法官：

受孔帆海近亲属的委托，本律师担任其辩护人，依法出席今天的法庭参与本案诉讼活动。根据本律师对本案全部证据材料的研究，并结合相关法律规定，现发表辩护意见如下：
本案公诉机关指控孔帆海涉嫌的罪名是合同诈骗。根据刑法第224条的规定，所谓合同诈骗是指行为人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为，即行为人主观上具有非法占有的目的，客观上具有虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物的行为。
本律师认为，烟台元丰实业有限公司（下称元丰公司）及孔帆海主观上没有利用合同诈骗他人的故意，客观上没有实施诈骗他人的行为，元丰公司和新徽新科电器电缆股份有限公司（下称新科公司）之间的纠纷属于典型的经济合同纠纷，因此，本律师认为元丰公司及孔帆海的行为不构成犯罪。下面将从以下几个方面予以说明。

一、元丰公司及其关联公司拥有污水生物净化设备专利技术使用权。

（一）首先，鉴于青岛保绿森环保设备有限公司（下称青岛保绿森公司）于2001年11月2日向国家专利局申请污水生物净化设备专利，2002年6月26日国家专利局授予青岛保绿森公司实用新型专利，专利号为ZL01270081.9。

（二）青岛保绿森公司和元丰公司于2002年分别签订过三份专利转让合同，约定将上述专利转让给元丰公司，转让价格从4000万元降至1000万元，最后降至700万元。另外，双方还签订两份补充协议书，约定青岛保绿森公司无偿送给元丰公司8条生产线和100台设备。
为了保证在专利转让期间元丰公司使用该专利技术，双方（包括烟台保绿森环保设备有限公司，下称烟台保绿森公司）还于2002年8月23日签订《专利实施许可合同》和《技术使用许可备忘录》。该许可合同第二条、第三条和许可备忘录第一条、第二条、第三条明确约定，青岛保绿森公司许可元丰公司和烟台保绿森公司在全国范围内享有独占使用上述专利技术的权利，包括制造、使用、销售专利产品，包括但不限于自行使用和利用上述技术与第三人合作等方式使用。
另外，在2002年5月青岛保绿森公司和元丰公司合资成立的《烟台保绿森环保设备有限公司合资合同》的第5.2条也明确规定，青岛保绿森公司负责设备和技术的提供，负责无偿提供技术服务，负责对合资公司的技术人员进行培训等，从另一个方面对元丰公司及其关联公司使用该专利技术提供了保障。

（三）上述专利转让合同和许可合同签订后，元丰公司向青岛保绿森公司支付了专利技术转让费700万元，设备款7749760元，这一事实有青岛保绿森公司出具的二份证明为证；青岛保绿森公司法定代表人曲延华在讯问笔录中也承认这一事实（被害人代理人仍然以元丰公司没有提供收据为由予以否认，显然不能得到法庭的支持）。

（四）2003年5月13日双方到国家专利局办理了著录项目变更登记手续。将原著录项目登记中的专利权人青岛保绿森公司变更为元丰公司，并同时向专利局递交了一份于2005年5月9日签订的《转让协议》。双方还补正了《委托书》，委托北京万科园专利事务所代理全部专利事宜，所有的专利转让手续只剩下最后一个环节——等待公告。
所谓著录项目就是申请人在专利请求书中所填写的内容，包括专利名称、专利权人地址、国籍、设计人等，如果要变更其中的内容，需要履行一定的手续，这个过程就叫做办理著录项目变更。著录项目变更是专利转让过程中最重要的一个环节，著录项目变更手续办理后，转让、受让双方当事人之间的手续即告完成，剩余的也是唯一要做的工作——公告则是国家专利局的职责。

（五）在办理专利权转让期间，元丰公司还在一直向北京万科园专利事务所支付2003年和2004年的专利年费和代理费，直至2005年6月7日还交付了110元代理费。根据专利法的规定，不交年费，专利权将被自动终止。从这一角度看，正是由于元丰公司的交费行为才得以继续保持该专利的有效性，否则，该专利早已即被终止。
至于被害人代理人在庭审中提出的元丰公司应向国家专利局交费，而不是向专利代理事务所交费的问题，其实这是一个专业性的常识问题，国家专利局是授权专利代理机构收取各项费用的，其自身不向专利申请人、专利权人收取任何费用，由专利代理机构收费后与国家专利局结算。因此元丰公司向专利代理机构交费，就应视为是向国家专利局交费。

（六）但是，由于青岛保绿森公司与他人有经济纠纷，2003年3月2日山东省淄博市中级人民法院在国家专利局查封了该专利，禁止其擅自转让。查封期间最后延长至2005年11月10日。这是2003年5月13日双方不能完成转让手续的真正原因。

（七）从以上事实中我们可以得出以下几点结论：
1、青岛保绿森公司拥有污水生物净化处理实用新型专利，并且曾于2002年与元丰公司签订专利权转让合同（曲延华在卷一85页笔录中也承认2002年8月23日签订一份专利转让合同），于2003年5月到国家专利局办理了专利权转让手续；而且新科公司董事长巫后臻对该项专利的所有权人是青岛保绿森公司也是知晓的，巫后臻在其报案笔录（卷－182页）中也承认早在双方合作之初孔帆海就向其提供了专利证书，专利证书上的专利权人是青岛保绿森公司，孔帆海也如实告知该专利为青岛保绿森公司所转让；另外，巫后臻还在无为接待过青岛保绿森公司负责人曲延华。这些都充分说明新科公司在签订合资合同时就知道当时专利权并没有完成转让，而是正在办理之中。

2、专利权转让手续最终没有完成的责任在于青岛保绿森公司，元丰公司及孔帆海并不知情。青岛保绿森公司及曲延华明知自己的专利在2003年3月2日已被法院查封，禁止转让，仍然于2003年5月13日与元丰公司签订转让协议，收取专利费，并佯装去北京办理转让手续，其行为具有明显的欺诈性；元丰公司也是受害者。
3、尽管如此，根据专利所有权和使用权可以相分离的原则，同时根据2002年8月23日双方签订《专利实施许可合同》及《技术使用许可备忘录》的约定，以及烟台保绿森公司《合资合同》的约定，元丰公司及烟台保绿森公司仍然有权使用该项专利技术，并且是在全国范围内可以独占使用该技术。

因此，本律师认为，元丰公司及孔帆海在专利权未成功转让之前至少拥有专利使用权，元丰公司称“引进”专利技术并不是毫无根据的；元丰公司以该项专利技术为合作条件之一也是有技术许可备忘录为依据的。元丰公司在合资合同书中所称的“引进”，可以理解为直接引进，也可以理解为间接引进。事实上这个专利是青岛保绿森公司从意大利引进，而元丰公司从青岛保绿森公司得到受让、许可使用，完全可以说是间接引进了该专利技术。至于合资合同书上称获得国家专利也可以理解为首先是青岛保绿森公司引进意大利技术后获得了该项国家专利，在元丰公司受让成功或被许可使用后也可以称为元丰公司获得了国家专利。
从这一点上看孔帆海并没有无中生有、虚构事实、隐瞒真相。起诉书认定其谎称拥有专利技术不符合客观事实。

（八）青岛保绿森公司曲延华在侦查机关的询问笔录中所作证言的主要内容均为伪证。例如：
1、曲延华称青岛保绿森公司和元丰公司只签订一份1000万元的专利转让合同，元丰公司提供的4000万元的专利转让合同是伪造的与事实不符。实际上双方签订了三份专利转让合同（加上2003年5月9日向国家专利局提供的专利转让协议共四份）、一份《专利实施许可合同》、一份《技术使用备忘录》和两份补充协议。
因此说，元丰公司2005年向新科公司传真的4000万元专利转让合同是一份真实的合同，不是无效的，更不是伪造的，只不过是双方没有实际履行而已。公诉人称2003年7月10日元丰公司向新科公司传真了一份4000万元的专利转让合同。辩护人认为这份传真公诉人没有作为证据在法庭上出示并经质证，不能作为定案的证据使用。而且根据孔帆海的笔录，孔帆海所讲的传真是2005年传的，新科公司2005年索要这份合同的目的是为了安徽保绿森环保设备有限公司（下称安徽保绿森公司）编制向有关部门申请融资的立项报告，元丰公司为其提供一份价格较高的专利转让合同是为了融资的需要，况且这是在双方签订合资合同之后的2005年提供的，并不是在合资合同签订之前为了获得新科公司的信任而提供的，因此更不存在什么欺诈的问题。如果这种情况就能够构成诈骗的话，那么安徽保绿森公司为了申报国债项目、申请贷款而编制的项目建议书曾经将安徽保绿森公司的注册资金呈报为5000万元，所购土地的价值呈报为2500万元就更无法解释了。
2、曲延华称专利权转让手续未能办理成功的原因是元丰公司没有向其支付转让费与事实不符。未能转让成功的真正原因是其专利早在转让之前即已被查封、禁止转让。事实上，元丰公司并不是没有支付专利转让费，有证据证明元丰公司已经向其支付了700万元的专利转让费和7749760元的设备款。
3、曲延华对孔帆海何时知道专利权不能转让一事有意作伪证。曲延华称2003年5、6月份孔帆海就知道专利权因被查封而不能转让，是杨洪义将其告诉孔帆海的，但卷宗里并没有杨洪义的证词；事实上从孔帆海的日记和元丰公司一直在交专利年费及2005年6月7日还在向国家专利局查询专利转让问题等事实中都可以看出孔帆海直至2005年才知道专利不能转让的。
公诉人称孔帆海于2003年6月份就知道专利不能转让，理由是国家专利局曾经于2003年6月13日向元丰公司寄送了通知。辩护人在卷宗中没有看到这份通知，公诉人也没有将该通知作为证据提交给法庭质证，辩护人认为即使有这份通知也不能作为本案的定罪依据。另外，如果国家专利局真的向元丰公司发出了这份通知，元丰公司作为收件人都没有看到，那么侦查机关的这份证据是从哪里取得的；此外，即使国家专利局发了这份通知，元丰公司也不是必然就一定能够收到，元丰公司收到了孔帆海也不是必然就一定会看到。因此，公诉人以此来认定孔帆海早在2003年6月份就知道专利不能转让的事实不能排除合理怀疑。
4、此外，曲延华还对专利转让程序和专利不能转让后专利转让合同的效力等问题向侦查机关作出了误导性陈述。
如，曲延华称“著录项目变更请求书是一种格式文书，是一种登记。如果受让方给转让方专利费，登记双方签字，专利转让就完成。但孔帆海的元丰公司未给我公司专利转让费，我没签字，所以专利权没有转让”。其实专利费是否支付以及支付多少、何时支付都不是专利权转让的必要条件，专利局办理专利转让根本就不考虑专利费用问题；而且曲延华在2003年5月13日办理著录项目变更申请书时已经签字了，并不是没有签字，元丰公司也已经支付了专利转让费，也并不是没有支付专利转让费。专利权未能转让成功的真正原因是众所周知的。
再如，曲延华称专利权没有转让成功，专利转让合同就无效或自动终止。这一说法违反了基本的法律常识，是否转让成功是合同履行问题，与合同效力无关。由于青岛保绿森公司的原因导致专利不能转让属于其自身违约，其应向元丰公司承担返还专利费并承担赔偿损失的违约责任，而不是合同无效或终止的问题。至于2005年6月22日曲延华撤回专利转让申请的声明，是其单方的违约行为，青岛保绿森公司应对此承担全部责任。对于青岛保绿森公司而言，绝不可能是收了专利转让费，专利转让不成，就可以单方一撤了之的。
（九）关于辩护人向法庭提交的《专利实施许可合同》、《技术成果使用许可备忘录》等协议的真实性问题，在了解了曲延华的证言情况后，对于被害人代理人向法庭提供的由青岛保绿森公司加盖公章，证明《专利实施许可合同》等协议系虚假的问题就不难理解了。从我们对曲延华笔录的质证意见中可以看出，由曲延华控制的青岛保绿森公司出具的证明也是不足为信的。
曲延华可以随意加盖公章，可以信口开河，但是他做过的事却是隐盖不了的，再狡滑的狐狸也是会露出尾巴的；比如，双方签订了专利转让合同、双方去北京办理了专利转让手续，青岛保绿森公司收取了专利技术费，这些铁证是不可否认的；如果你青岛保绿森公司没有签过专利实施许可合同，你的专利不能转让，你凭什么收取元丰公司的专利技术费；你没有许可元丰公司及烟台保绿森公司使用专利技术，你为什么去无为、去石家庄、去安邱、去盛泉公司（元丰公司与毓璜顶物业公司合作生产环保设备的公司）无偿提供技术服务和安装服务。就算你没有另行签订专利许可协议，那么《烟台保绿森环保设备有限公司合资合同》是否是你签订的，这份合同也是明白无误地写明了你是要无偿提供该项技术的。另外，你曲延华在讯问笔录上（卷二84页）曾承认在签订专利转让协议时送8条生产线给元丰公司，辩护人提供的2002年8月23日的协议的内容正好印证了这一点，你现在又否认这个协议的真实性，如何解释。可见，究竟是谁在造假，谁在撒谎应该是一目了然的。
（十）关于新科公司要求元丰公司采购的是什么设备、安徽保绿森公司究竟是生产什么产品的问题在法庭调查时产生了争议，在此有必要作出说明。公诉人称安徽保绿森公司是生产环保设备的，不是承接安装环保工程的，这一点我们同意。但安徽保绿森公司生产的不是生产环保设备的生产线，而是生产环保设备产品，环保设备生产线和环保设备产品（如罐体）在本案中是两个不同的概念，不能混淆。可见，为新科公司采购的是生产线，安徽保绿森公司也就是以此生产线来生产环保产品的，其中就包括生产环保罐体；就和盛泉环保公司购买四条生产线生产的产品一样，盛泉公司能够生产的将来的安徽保绿森公司当然也能够生产。

二、元丰公司具有生产污水净化处理设备、承接污水处理工程的经验和能力。

（一）根据青岛保绿森公司曲延华的笔录证明，青岛保绿森公司共计向元丰公司发送了28条生产线和30台设备，价值约3000万元。同时元丰公司还于2003年5月31日与烟台市毓璜顶物业管理有限责任公司签订联营企业组建合同，约定共同出资2300万元，组建烟台盛泉环保设备有限公司，其中毓璜顶公司出资1219万元，元丰公司出资1081万元，并约定双方各出资1000万元分别购买二条MA515活性污泥法污水处理环保设备生产线。原元丰公司技术人员邓元在笔录中也承认当时联营企业的4条生产线生产正常，共生产成品设备100多台套。

（二）与此同时，元丰公司及其关联企业烟台保绿森公司和山东环源科技公司还与石家庄井经矿区建设局、山东济南环保产业园、山东栖霞市污水处理厂、新疆巴音郭楞州建设局、河南安邱污水处理厂等单位签订了污水处理工程建设合同。
其中石家庄工程，于2003年8月24日签订合同，合同投资额为1050万元，于2004年7月全部安装完毕。据曲延华证明，该项工程共安装了30多台污水处理罐。石家庄井经矿区建设局证明该合同履行过程一切正常，已进行了试运行。在验收和结算阶段因本案的发生而致使该工程无法正常验收和结算。如果该项目国债项目申报成功，元丰公司可以一次性收回成本和利润，至少为1000多万元。
山东栖霞市污水处理工程至2005年8月18日一套污水处理设备已安装完毕，电机、电机架、叶轮、电控柜等配套设备已运至该污水处理厂内，待调试水、验收时一起安装。另外，山东济南环保产业园工程亦已经完工。
不仅如此，元丰公司还根据2003年9月4日与无为县人民政府、二坝开发区签订的投资建设意向书第8条的约定，元丰公司为无为县无偿提供一个污水处理样板工程，投资35万元为无为宾馆建设了一个污水处理工程；无为宾馆特别向元丰公司具函称该工程现一切运转正常。这一点，从曲延华的询问笔录中可以得到证实，青岛保绿森公司应元丰公司的要求也参与了该项工程的建设和安装。
可见，元丰公司及烟台保绿森公司有青岛保绿森公司提供的专利技术和设备、生产线；有生产污水处理设备和建设污水处理工程的经验；已经完全具备了承接较大规模的污水处理工程和生产污水处理设备的能力。实际上，根据曲延华的笔录，所谓的污水生物净化处理专利技术就是包括在生产线和设备之中的，生产线生产环保产品的过程中需要技术，环保产品在建设安装过程中也需要技术；元丰公司在石家庄、安邱、无为宾馆以及和毓璜顶合作生产污水处理设备的过程中都是得到青岛绿保森公司的技术支持和技术服务，这是元丰公司拥有该项专利技术和已经实际使用了该项技术的具体体现和最好的证明。如果安徽保绿森公司项目建成了，也是以同样的模式进行生产和经营。

三、元丰公司及其关联公司、孔帆海积极参与了安徽保绿森项目的实施
和运作。

自2003年9月5日双方签订《合资合同书》后，元丰公司即积极参与了项目的准备、实施和运作过程，包括：

（一）参加了无为县政府组织成立的项目建设领导小组；派人协助办理了安徽保绿森环保设备有限公司的有关验资、领取营业执照等手续；参与起草了《M A系列污水生物处置装置产业化项目建议书》。

（二）在项目建设初期派多名工作人员和专业技术人员，参与主持了安徽保绿森公司的征地、拆迁、回填土方、建设围墙、厂房设计、招标、施工等工作。

（三）孔帆海个人在项目建设初期曾20多次来无为，主持召开各项会议，与有关部门协调，参与决策、讨论工作。据不完全统计自2003年9月至2004年底，仅双方之间形成的会议纪要、来往函件、报告就有叁拾多份，这些材料都完整地记录了双方参与的工作内容和为项目建设所开展的工作。

（四）合资合同签订后，根据协议约定，向青岛保绿森公司及其他有关公司、工厂采购设备、零配件和原材料，并于2003年底和2004年6月份向无为安徽保绿森工地运送了部分模具设备。

（五）在项目实施遇到资金困难后，孔帆海主动与新科公司协商，共同采取措施引进合作伙伴和投资者。根据新科公司的建议，经2005年1月6日安徽保绿森公司董事会决议，决定向英国绿色产业协会融资。为此孔帆海多次去北京与该协会协商、洽谈、并应该协会要求聘请北京万全诚信评估公司对该项目投资价值进行评估，办理评估报告。此外，孔帆海还积极与新加坡、成都、济南等地公司联系，积极寻求融资和合作事宜。直到被侦查机关在北京机场拘押时仍然是在去成都的路途中。

（六）在合资项目实施过程中元丰公司已经直接投入的各种费用、设备价值已达380万多元，间接投资亦有数百万元。其中直接投资包括：
（1）向安徽保绿森公司支付购买土地费73.884万元;
（2）向安徽保绿森公司支付开办费27万元；
（3）为安徽保绿森公司向汪家年支付土地平整费63.5万元；
（4）为安徽保绿森公司向北京万全诚信评估公司两次支付评估费15.4万元；
（5）运到安徽保绿森公司的设备价值57万元（尚不包括运输及包装费用）；
（6）为无为宾馆无偿提供污水处理工程建设款35万元；
（7）向安徽保绿森公司支付投资款10万元；
（8）元丰公司派工作人员赴无为工作差旅费用等89856.51元；
（9）直接向青岛保绿森公司支付设备款90万元。
间接投资包括：向青岛保绿森公司支付专利转让费700万元，设备款7749760元；向青岛盛泉机械制造有限公司、牟平文富机电设备有限公司、烟台三星电器焊割有限公司、SEW传动设备天津有限公司、深圳广盛贸易有限公司、烟台永祥电器厂、临朐寺头铸造厂、烟台辰丰化工原料有限公司、山东恒远塑胶工业有限公司、烟台腾达物资公司、上海晨龙橡塑线缆厂等有关单位采购设备达数佰万元。

其中，在直接投资中，对于无为县价格认定中心鉴定元丰公司运至安徽保绿森公司模具价值为57万元，元丰公司持有异议。元丰公司认为运送到无为的设备模具的价值远不止57万元（详见质证意见）。

四、元丰公司及孔帆海没有隐匿、挥霍新科公司支付的设备款，更没有携款潜逃。
从以上内容中可以看出，元丰公司收到新科公司的1048.8万元设备款后，已经直接投入到安徽保绿森公司项目中就达380多万元，还有间接投入数佰万元。另有一部分也是用于其他项目或者公司自身运作之中，包括石家庄污水处理工程等。起诉书对此也作出了部分认定。下面我们将该1048.8万元的用途和去向作一个较为具体的说明：

元丰公司第一次收到新科公司200万元设备款的使用情况是：
（1）第一笔是支付给王爱华货款33万元。孔帆海证实王爱华爱人是做树脂的，购树脂是为了建造环保设备罐体。
（2）第二笔是偿付恒丰银行利息11.88885万元;
（3）第三笔是转到烟台保绿森公司帐上54.1万元；
（4）第四笔是电汇186.84万元到安徽保绿森公司用于购买土地和前期开办费用（包括新科公司支付的85.956万元）。

第二次收到新科公司的848.8万元设备款的使用情况是：
（1）归还新科公司150万元欠款；
（2）提取现金10万元用于办公、差旅费用；
（3）2004年1月5日转出30万元支付烟台蓝波环保设备有限公司回购MA515设备款项；
（4）2004年2月25日转28万元至烟台保绿森公司中行帐户；
（5）2003年12月12日转30万元经中行转入天同证券初蕴华15278资金帐户；
（6）2003年11月17日转600万元经中行转入天同证券初蕴华15278资金帐户。
从以上款项的支出中可以看出该1048.8万元的用途和去向，总的来说包括四个大的方面：第一方面是用于支付货款和安徽保绿森公司开办费用，如支付给王爱华33万元、支付给蓝波环保设备公司30万元，以及向安徽保绿森公司转付土地费、开办费100.884万元；第二个方面是用于偿还银行利息和借款，如偿还恒丰银行利息11.88885万元，偿还北京唯上公司借款150万元；第三个方面是转付到烟台保绿森公司的帐户上；第四个方面是转付到初蕴华在天同证券15278个人帐户上630万元。前面两个方面很明显是用于安徽项目和公司正常运转；第三和第四个方面基本相同，最后基本上都是转到了烟台保绿森公司帐户上。
其中需要特别强调的是，630万元汇入了初蕴华在天同证券的个人帐户，是经过孔帆海同意的，是为了规避其他民事案件中的诉讼保全的，而且这其中的大部分资金最后都是汇入了烟台保绿森公司的帐户。因烟台保绿森公司与元丰公司的资金是混同的，由孔帆海一个控制，烟台保绿森公司也同样是将资金用于包括元丰公司在内的生产经营活动，包括起诉书已经认定的90万元汇入青岛保绿森公司帐户，60万元转入烟台保绿森公司帐户；对于其余部分起诉书认定为用途不明与事实不符；其实，结合华夏银行的对帐单和部分转帐支票，我们可以发现剩余款项400多万元，大部分是通过烟台保绿森公司转入有关设备、零配件采购单位如电器厂、铸造厂、焊割公司、机械制造公司等。比如：
2003年11月19日转付17万元给牟平文富机电设备有限公司；
2003年11月19日偿还蓝波环保设备公司货款10万元；
2003年11月20日转付19.94万元给烟台三星电器焊接有限公司购买空压机；
2003年11月25日转付84万给深圳广盛贸易公司购买进口设备；
2003年12月3日转付100万元给某发展有限公司（转帐支票复印件不清楚）购买设备；
2003年12月12日偿还蓝波环保设备公司货款5万元
2003年12月19日转付102.1万元给某发展有限公司（转帐支票复印件不清楚）购买设备等等。
由于财务资料大部分已被公安机关扣押，这里只能列举部分款项支付情况，都是来源于侦查第6卷第69页、第70页华夏银行对帐单，更详细的支付情况我们暂无法列举，只能请求侦查和公诉机关提供。
尽管如此，有一点可以肯定的是，从上述支付情况及华夏银行的对帐单中可以看出，孔帆海及元丰公司的其他工作人员都没有擅自挪用、侵占、挥霍公司资金或用于其他非法目的，烟台保绿森公司的款项都是用于公司的正常经营活动。

对此，我们认为新科公司向元丰公司支付的1048.8万元设备款进入元丰公司帐户后，其所有权即归元丰公司所有，元丰公司可以根据公司内部各个项目的资金使用情况和轻重缓急进行调度使用；元丰公司将部分资金用于其他项目在公司财务运作上属于正常现象，不违反任何法律规定，况且元丰公司在此前已经用公司资金向青岛保绿森等公司支付了专利技术费和设备款，采购了部分设备，已经作出了前期投入，就没有必要将1048.8万元再全部支付出去用于购买设备，况且这1048.8万元里面还应该包括元丰公司的一部分利润。
因此，我们认为，元丰公司只要是将新科公司支付的设备款用于正常的经营活动，哪怕不是完全使用在为新科公司采购设备上面，就不能成为元丰公司构成合同诈骗罪的理由。
我们注意到，对于采购设备款的用途和去向问题，公诉人在起诉状中称有一部分款项用途不明，在第一次庭审时称绝大部分款项没有用在为新科公司采购设备上就是诈骗。
辩护人不同意这一观点。辩护人认为，款项用途不明，说明公安机关没有查清本案事实。就刑事案件对证据的要求而言，必须要做到排除合理怀疑、证据确凿充分；对于侦查机关而言必须要全面收集对犯罪嫌疑人有罪、无罪和罪轻的一切证据，不能只注重收集犯罪嫌疑人有罪的证据，而有意忽视对犯罪嫌疑人有利的证据的收集。
从另外一角度看，这是侦查机关必须要履行的职责，没有将款项用途和去向查清，说明案件事实不清，辩护人和被告人对此没有举证责任。辩护人认为，如果公诉机关不能明确证明款项的去向和用途，就意味着公诉机关没有证据证明元丰公司及孔帆海将新科公司支付的设备款隐匿、挥霍或用于其他非法的；元丰公司及孔帆海没有将新科公司支付的设备款隐匿、挥霍或用于其他非法目的就不能认定为构成合同诈骗。
其实本案所涉资金去向并非是用途不明，华夏银行的对帐单和转帐支票可以证明款项的汇入的、收款单位、用途及数额，从收款单位名称、用途和数额上就可以看出，这些款项全部是汇入有关工厂和公司用于购买公司所需要的原材料、设备、配件等；同时，还有元丰公司与对方公司签订的合同予以佐证。公诉人对此也予以认可，只是认为只要元丰公司将收到的设备款不用在安徽保绿森项目上就构成了诈骗犯罪，而不管元丰公司是否是用在其他项目上。
这里需要再次说明的是，由于元丰公司的部分资料被公安机关扣押，我们无法完整地提供所有材料，侦查机关没有向公诉机关、审判机关全面提供材料，加之公诉机关已经向法庭提供的部分材料不够清析，故不能将每笔款项一一列明。在此，我们申请法庭向侦查机关调取元丰公司及烟台保绿森公司的全部财务、合同等资料。

五、元丰公司及孔帆海与新科公司之间的纠纷是合同纠纷而非合同诈骗

从上述事实中可以看出，元丰公司及孔帆海只是由于客观原因未能及时全面履行合资合同，应该是一种违约行为，是一种典型的经济纠纷。退一万步说，即使元丰公司、孔帆海在签订和履行合同过程有一些夸大自己实力、虚构、隐瞒某些情况的行为，最多也只能认定是民事上的欺诈，而不能构成合同诈骗罪。

根据民法通则和合同法的规定，民事上的欺诈是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误的意思表示，而与之签订合同或实施其他民事行为。民事上的欺诈与合同诈骗在表现形式上有类似性，两者都是制造虚假的事实，使用了欺骗的手段，非法获取了不当利益，在司法实践中非常容易混淆。

但是两者在性质上却有着本质的区别，民事欺诈是民事上的一种违法行为，合同诈骗是刑事上的一种犯罪行为。犯罪是违法的最高形态，民事欺诈只有达到最严重的程度，符合犯罪构成要件时，才能上升为合同诈骗犯罪。两者之间的最大区别主要表现为主观目的不同：民事上的欺诈不具有非法占有他人财物的目的，行为人是采取一定的欺骗方法，通过履行合同来谋取一定的不当利益，其实质上是牟利；合同诈骗的行为人是以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，通过实施诈骗手段非法占有对方当事人的财物。

至于如何判断当事人有无非法占有他人财物的目的，司法实践中一般是通过签订合同的手段、动机，是否具有履约能力，有无履约诚意和行为，未履约的原因，行为人对已经取得款物的处理方式，行为人违约后的态度及有无承担违约责任的表现等方面来进行综合分析、判断；不能将各个事实割裂开来进行单独评价。在司法实践中，对于具有一定的履约能力，为签订合同使用了一些欺诈手段，但主观上不具有非法占有的目的，只是通过签订履行合同获利，具有积极履行合同的行为，即使在客观上造成对方当事人财产损失，也应当通过民事救济方式解决，不应该追究当事人的刑事责任。

对照本案事实我们可以看出：
第一，在签订合同的动机和手段方面，元丰公司在签订合同时并没有采取欺诈、胁迫、恶意串通、虚构事实、隐瞒真相等手段。从本案有关证据中我们可以看出，对于到无为投资，与新科公司合作孔帆海是处于被动接受的状态，是新科公司主动到烟台找到元丰公司要求合作，并通过招商引资的方式邀请元丰公司到无为来投资的，是经过几个月时间的多次互相考察和谈判才最终确定投资这个项目并签订合同的。双方之间的合作是建立在相互有所了解和正常的业务拓展基础之上的，不存在骗与被骗的动机和手段。对孔帆海而言这是正常的业务拓展，并没有想以隐瞒真相、虚构事实的方法主动积极地诱骗新科公司签订合同，以达到非法占有财物的目的。

第二，在履行合同的能力方面，不能说元丰公司具有绝对的、完全的履行能力，但绝对不是毫无履行能力，至少是有履行合同的现实可能性。在司法实践中只要具有履行能力的现实可能性（即有筹集资金、获得技术的可能性），就应该视为具有实际履行能力，不能要求过于苛刻，否则就有违市场经济规律。没有人在签订合同时就能保证自身绝对不会违约，会百分之百地履行合同。而且在合同履行过程中，实际履行能力因受各种主客观因素的影响也存在着可变性，可能是签订合同时有履行能力，后来因客观情况发生变化而丧失履行能力，或者是签订合同时没有履行能力，后来经过当事人努力成为有履行能力，这两种情况都不能认定为没有实际履行能力。
就本案而言，元丰公司对安徽保绿森项目的履行能力无非包括技术、经验和资金实力三个方面，技术和经验前面已经阐述，至于资金问题我们想在此强调三点：
1、公司银行帐户上的存款多少不能作为衡量其是否具有履行能力的标准。实践中有很多实力非常雄厚的公司，其帐户上往往也是没有多少现金的。
2、无为县政府没有完成对安徽保绿森公司厂区土地的五通一平的承诺，基建工程的延误也是导致元丰公司资金困难的原因之一。
3、我们不否认孔帆海的资金可能存在不够充裕的现象，孔帆海当时也有可能存在业务上盲目扩张的可能性，甚至是在合同履行过程中存在拆东墙补西墙的现象，但是并不能就此断定其主观上有诈骗的故意。现实生活中，资金不足仍然对外签订合同的现象比比皆是，那些烂尾楼、半拉子工程都是资金不足造成的，连政府投资的重点工程也常常因资金不足而停顿，难道我们都能够认定其构成诈骗犯罪吗。如果按照这种说法，那么新公司法规定注册资本最低为3万元的公司，是不是就必须要签订标的额为3万元以下的合同，如签订了3万元以上的合同是否就是合同诈骗了。
另外，履行合同的能力在经济实力上还不仅仅体现为资金，更重要的是公司的资产实力，有证据证明元丰公司在土地资产，设备资产和对外投资形成的资产、债权方面总计有数仟万元。刚才我们已经举证的四份房地产评估报告，证明其土地和在建工程的价值有约8000万元，设备资产至少有32条生产线和数佰台设备，价值4000万元以上，对外投资仅石家庄一项就有上千万元。

第三，在履行合同的诚意和行为方面，元丰公司在签订合同后即具有积极履行合同的行为，在项目资金出现困难后总是积极去寻找合作伙伴和融资，并主动表示承担责任；而不是根本不履行合同，收到设备款以后逃之夭夭或大肆挥霍。

第四，在合同未能履行的原因方面，元丰公司迟延履行合资合同的原因一方面主要是在专利技术转让方面受到曲延华的欺骗，在资金方面由于企业投资项目过多造成资金链断裂等客观方面；另一方面也与无为县政府违背将土地“五通一平”的承诺、厂区回填土、围墙建设迟延（直至2004年8月16日才完成）和厂房车间土建开工建设迟延，造成设备无处存放，生产线无法安装等原因有关；并不是主观上根本不想履行合同。比如说2003年9月26日会议纪要约定2003年11月上旬设备全部到位，2003年12月底调试安装，2004年3月产品生产下线；但是由于各种原因导致厂区回填土和围墙直到2004年8月16日才完工，厂房也是此时才开工建设，要求2003年11月上旬设备到位安装调试是不现实的。可见，当时双方协议约定的内容就是不切合实际的，履行过程中造成一方违约应属正常现象。

第五，在对已取得款项的处理方式方面，刚才已经陈述，孔帆海收到新科公司的设备款后，除直接用于安徽保绿森公司项目外，其余部分要么是间接投入到采购设备、零配件、原材料等用途上，要么是用于偿还公司货款、银行利息、借款等债务，但都是用于公司正常的经营活动，并没有用于非法活动、挥霍享乐或携款潜逃。

第六，在违约发生后的态度和有关承担违约责任的表现方面，在公司资金发生困难后孔帆海曾主动向对方和政府通报情况，元丰公司及孔帆海曾经于2004年9月3日、2004年10月11日、2004年12月20日分别向无为县委、县政府、二坝开发区致函，坦率陈述资金方面的困难，求得新科公司的理解，积极努力解决资金问题和寻求与第三方合作，并多次表示可以对公司进行清算，归还新科公司投资款；甚至主动提出将元丰公司的对外债权转让给新科公司以偿还其债务；在公安机关对其采取强制措施后仍不忘要求他们尽快采取保全措施查封元丰公司对石家庄井经矿区建设局享有的债权以保证能够偿还新科公司的债务，不是选择逃避责任。

综上可以得出的结论是元丰公司及孔帆海在与新科公司合资合作项目上主观上并没有非法占有财物的目的，客观上具有一定的履行合同的能力，因高估了自己的实力，企业投资项目过多，造成资金周转困难和客观情况发生变化等原因导致违约，系典型的合同纠纷，应属于民事诉讼方式解决的范畴，绝不能构成合同诈骗犯罪。

六、元丰公司涉及民事诉讼不能作为认定其没有履行能力的理由。

公诉机关指控：元丰公司被新疆九州建筑（集团）公司等数家单位告上法庭，官司缠身，根本没有履行合同的能力，与客观事实不符。

（一）元丰公司涉及部分民事诉讼案件并不能成为元丰公司构成合同诈骗罪的理由。企业在经营活动中发生民事纠纷是市场经济中的正常现象。依法解决企业之间的纠纷是企业法律意识逐步提高的表现；以公司涉及民事诉讼作为衡量公司履行能力的标准不具有客观性和科学性。相反，公司涉及多起诉讼，则从另一个方面证明了元丰公司业务和项目较多，因为没有业务就不可能会有纠纷。

（二）元丰公司涉及的新疆巴音工程建设（集团）有限公司、新疆库尔勒福星建筑建材（集团）有限责任公司、新疆九州建筑（集团）有限公司等三起拖欠工程款纠纷案件所涉及的项目只有一个，就是新疆博湖苇业污水处理项目，三个案件的总标的仅为430万元，诉讼的原因是工程款纠纷。

（三）烟台市毓璜顶物业管理有限责任公司起诉元丰公司的时间是2005年8月9日和8月22日，案由是联营合同纠纷。仅从此案发生在孔帆海被采取强制措施的第5天的时间上就可以看出，该公司之所以突然起诉，是由于得知孔帆海作为企业的法定代表人被羁押，担心继续合作会产生障碍，是为保全财产而起诉的。
从本案的裁定书和判决书等法律文书中就可以看出，元丰公司和毓璜顶物业公司联营期间所形成的资产就有4条生产线和100台合格的环保设备，价值1447万元，法院判决是元丰公司取得设备、生产线，向对方支付对价1447万元，元丰公司在该项目中并没有亏损，更没有形成负债；这一事实恰恰证明元丰公司具有污水处理专利技术和生产经营能力，元丰公司及孔帆海与新科公司的合资合作行为不能被认定为诈骗。

（四）关于两起银行贷款所产生的诉讼，都有土地、房产和股票抵押、质押，其抵押值远远大于诉讼标的，足以偿还债务，况且，贷款所形成的房产也足以偿还债务。

可以设想，如果孔帆海在公司正常主持工作，有的纠纷根本就不会发生，有一部分纠纷是完全可以自行解决的。现在孔帆海作为公司法定代表人失去
自由，不能主持公司工作，很多工程不能验收、移交、结算，建设投资款不能及时回收，从而导致承包商的工程款也不能及时支付，因此，发生工程款连环纠纷就在所难免。据不完全统计，由于孔帆海被羁押，元丰公司及其关联公司全部摊痪，已经损失了数仟万元。

七、公诉机关认定元丰公司及孔帆海涉嫌合同诈骗存在以下几个错误的逻辑：

（一）元丰公司没有专利所有权，仅有专利技术使用权，就不能说引进专利技术。我们知道专利权作为民法上的一种所有权，是可以与使用权相分离的。正是基于民法的原则，专利法规定专利可以许可他人实施、使用，被许可人可以享有使用权和收益权，当然也可以用该使用权与他人合作，可见元丰公司作为合法的专利使用权人称自己“引进”专利技术并无不妥。

（二）公司帐户没有大额资金就证明公司没有履行能力。我们知道现代企业管理强调的是公司资金的效益最大化，强调资金必须被使用，在使用和运作中为企业产生效益，因此资金永远是处在流动或运作之中的；没有一个正常的企业会将其大额资金存放在银行里长期不使用，这是违反经济规律的。现实生活中，企业运作一个项目的资金绝大部分都是以融资方式取得。没有任何一个企业是完全靠自有资金来做大做强的。如中石油、中石化、中海油的海外并购大部分资金是靠融资。事实证明元丰公司的帐面上也并不是毫无资金，2002年8月份的帐面余额就有150多万元。

（三）公司必须将对方的付款直接用于对方公司的项目上，只要用于其他项目就是诈骗。刚才已经说过，对方单位付款给公司，其资金所有权即为公司所有，公司可以根据需要进行调度使用，公司实践中将公司资金混用属于极其正常的现象；没有企业会机械地将公司内部的资金特定化，谁付的资金必须用在谁的项目上。

（四）按照公诉机关的逻辑，只要有一方在合同签订、履行过程中使用了一定的欺诈的方式和手段，在合同履行过程中违约，给对方造成了损失，就一定是构成合同诈骗犯罪，即合同违约＝合同欺诈＝合同诈骗，完全混淆了合同诈骗和民事欺诈的区别。

八、如果认定元丰公司及孔帆海的行为构成合同诈骗罪则有以下几个问题无法解释：

（一）如果认定元丰公司及孔帆海是合同诈骗犯罪，那么诈骗的对象是谁，诈骗所依赖的合同是哪一份合同，这个问题将无法解释。
因为新科公司向元丰公司支付的1048.8万元购买设备款，根据2003年9月26日会议纪要的约定是新科公司对安徽保绿森公司的投资，投资款一经付出，其所有权即归被投资人安徽保绿森公司，尤其是在安徽保绿森公司两个股东均没有实际投入注册资金的情况下，实际上这个投资（至少有一部分）就具有注册资金的性质。既然是安徽保绿森公司的资金，那么诈骗对象就是安徽保绿森公司；而元丰公司又是安徽保绿森公司的大股东，孔帆海是安徽保绿森公司的法定代表人，那么岂不是变成元丰公司诈骗自己合资成立的公司，孔帆海诈骗自己担任法定代表人的公司；被诈骗的钱款还有自己的60%。

（二）如果元丰公司及孔帆海与新科公司合资纠纷属于诈骗，那么元丰公司在同样的条件下（如公诉机关指控其没有技术、没有资金）与石家庄井陉矿区建设局、与栖霞市污水处理厂、与济南环保产业园、与毓璜顶物业公司合作项目的行为是否也属于诈骗。为什么与他们合作不是诈骗，而与新科公司合作纠纷就是诈骗呢；如果对他们也是诈骗，那么侦查机关为什么没有将其并案侦查。

（三）我们知道，一般情况下，骗子都是主动出击设圈套、找机会去骗取别人的钱财，而本案的骗子元丰公司及孔帆海却坐在家里，没有作出任何积极的引诱行为，被骗者是主动上门要求被骗的，我们不知道这个故事里的骗子是否能叫骗子，这里的被骗者是否能叫受害者。

九、需要向法庭特别说明的二个问题

（一）关于元丰公司与烟台保绿森公司的关系问题
辩护人认为元丰公司与烟台保绿森公司不仅是关联企业，更重要的是两个公司之间存在人员和资产上的混同现象。从本案的有关证据中可以看出，元丰公司虽有两个股东，但实际上是孔帆海的个人企业，另一股东仅为名义上的股东；烟台保绿森公司从形式上看是由青岛保绿森公司和元丰公司合资成立的，但曲延华证明青岛保绿森公司并没有实际出资，也不参与管理，不享有公司财产权，实质上也是由孔帆海一人控制；卷宗材料中初蕴华、田国健、冷春基、杨洪义等人都证明元丰公司及烟台保绿森公司等公司在同一处办公，工作人员相互使用，资金共同使用，由孔帆海一人控制。
从本案的其他证据中也可以看出，元丰公司和烟台保绿森公司有相互代为履行、资金共同使用的现象，侦查机关、公诉机关在侦查起诉中也是将孔帆海控制的几家公司一并调查的，其所向法庭提交的证据绝大部分是有关烟台保绿森公司的，包括银行帐户、财务资料、所涉民事案件的当事人等。因此，烟台保绿森公司的履行行为应视为是元丰公司的履行行为。

（二）关于本案适用法律的问题
起诉书认定“被告单位元丰公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，没有实际履行能力，以部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续履行合同……”。辩护人认为起诉书的这一认定包含有三个要件即元丰公司以非法占有为目的、没有实际履行能力和以部分履行合同的方法诱骗对方。辩护人对此均持相反的观点。关于元丰公司是否有非法占有的目的，以及是否有履行能力的问题，辩护人已经作了充分的辩解，在此不予重复。
对于第三个问题，起诉书实际上是引用了刑法第224条第（三）项的规定，但刑法的这一款规定有一个前提条件，就是行为人必须是没有履行能力，然后才是以先履行小额合同或部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同。如前所述，这个前提已经被否定，引用这一项规定就失去了法律依据；而且，事实上元丰公司也不是以部分履行的方法诱骗对方，是新科公司主动按照2003年9月26日会议纪要的约定向元丰公司履行支付采购设备款义务的。

综上所述，本律师认为元丰公司及孔帆海与新科公司之间的纠纷属于典型的合同纠纷，应该通过民事诉讼方式予以解决。元丰公司及孔帆海的行为不构成合同诈骗。

本律师提请法庭对本律师提出的上述观点予以高度关注，特别是对合同纠纷和合同诈骗的区别予以慎重研究，从尊重市场经济规律、尊重人权和自由的高度， 从维护地区投资环境和保护外来投资利益的角度出发，以法治的精神和审慎的态度，对本案作出公正的、经得起历史检验的判决。

此致


孔帆海的辩护人
周世虹 律师
二○○六年十二月五日