论我国刑法自首制度的继承与发展

引 言

自首作为一项刑事法律制度，在我国历史上源远流长。根据现存史料考察，有关自首的规定首见于《尚书·康诰》，历代相因；在秦代，自首被称为“自出”，开始作为一种正式的刑罚制度而存在。发展到汉代，汉承秦制，将自首称为“自告”，在秦律的基础上有所发展。汉代以后，魏、晋、南北朝及隋律皆取消“自出”、“自告”的称谓，将犯罪未发觉而告发的统一称为自首。唐律在历代刑律自首制度的基础上加以提炼、总结，使自首制度臻于完备。宋代自首一本唐律之规定，唯继承而已，无明显变化。明清两朝根据各自的犯罪情况，对之又有所发展。
清末修律后，无论是清政府颁布的《大清新刑律》，还是北洋政府颁布的《暂行新刑律》，以及国民党政府1928年颁布的《中华民国刑法》（下称1928年刑法）和1935年颁布的台湾地区现行刑法典（下称1935年刑法）都对自首制度进行了规定，且相互之间都有明显的渊源和继承关系。特别是作为清末修律主要成果之一的《大清新刑律》，虽然未及施行，在我国自首制度的发展上却起到了承上启下的作用，《暂刑新刑律》和1928年、1935年刑法中的自首制度都是以此为蓝本，并至今仍在台湾地区施行。
我国现代法制中的自首制度始于第一次国共合作时期，1925年广州国民政府《陆军 刑律》第24条就规定：“预备或阴谋犯叛乱罪于事前自首者，得免除其刑”。1931年《赣 东北特区苏维埃暂行刑律》第9章对犯罪未发觉自首、余罪自首、预备犯、阴谋犯自首作了明确而科学的规定。此外，1931年《闽西苏维埃政府反动政治犯自首条例》、1934年《中华苏维埃共和国反革命条例》、《鄂豫皖苏区六安县第六区肃反条例》、《川陕省苏维埃政府关于反革命自首条例》都规定了对自首、自新者减免刑罚的原则。抗日战争和解放战争时期也有数十个刑事法律、条例中规定了自首制度。
新中国第一部刑法1979年刑法中的自首制度是在上述民主革命时期和建国以来有关刑事政策或刑事立法自首制度的基础上，结合实践需要，批判地继承了历史上刑法自首制度中的合理因素加以规定的。现行1997年刑法对1979年刑法中的自首制度进行了进一步的修改和完善。
可见，无论是内地现行刑法，还是台湾地区现行刑法中的自首制度，与中国古代刑法以及《大清新刑律》都有着一脉相承的关系。

由此，通过历史的、比较的方法发现我国不同历史时期自首制度中的共性及相异因素，进一步分析其存在的原因，必然有助于揭示自首制度的本质以及其发展变化的机理，从而推动自首制度的发展和完善。

第一章 自首制度的缘起与完备

一、自首制度的缘起
在自首制度的缘起上，我国很多学者认为自首制度萌芽于西周时期。这一观点的依据便是《尚书•康诰》中的“既道极厥辜，时乃不可杀”的记载，宋朝蔡沈对此解释为：“既道称道尽输其情，不敢隐匿，罪虽大，时乃不可杀”，即犯罪人已经将犯罪事实全部交代，虽犯罪或大，亦不可杀。明朝学者认为这一规定是“此后世律文自首者免罪之所出也。” 1但这时的自首制度仍不是现代意义上的自首。根据自首制度的本质特点，将犯罪事实全部交代出来并不等同于自首，它同时也包括了坦白的情形。历史地考察，作为萌芽时期的自首，虽然范围与其后历朝的自首以及现在的自首有所不同，但它无疑为自首制度的确立奠定了基础。
秦汉时期是我国自首制度的确立时期。我国秦朝刑事立法与刑事司法已经积累了一定的经验，并将之上升为刑法理论，反映了当时人们对刑法的理性认识。自首制度作为重要的刑法制度之一，和其他刑法制度一样在当时都达到了相当高的发展水平。关于自首，秦律《法律答问》中规定：“隶妾系城旦舂，去亡，已奔，未论而自出，当笞五十，备系日（押到期满）。”（城旦舂，城旦是长期沉重的苦役刑，最初得名于修筑长城的苦役，后来就成为苦役刑罚的泛称。《汉旧仪》说：“城旦者，治城也。女为舂，舂者，治米也。”）；2又如：“司寇盗百一十钱，先自告，当耐为隶臣，或曰赀二甲。”（隶臣、隶妾是一种带有官奴隶性质的终身劳役刑。）；“把其假以亡，得及自出，当为盗不当？自出，以亡论。其得，坐藏（赃）为盗；盗罪轻于亡，以亡论”。意即携带借用的官府财物逃走，如能自首就以逃亡罪处罚，免盗窃罪。如果被捕获，按赃数以盗窃论处；如果盗窃罪轻于逃亡罪，则仍以逃亡罪论罪。这些规定表明，本应处重刑者由于自首而减轻处罚。自此，自首作为一种刑法制度已经明确规定在刑法之中。
刑法中的自首制度在汉朝不仅有所发展，而且更加完善。汉律规定“先自告，除其罪”，自告即自首得减免刑罚。《汉书淮南衡山王传》载：衡山王少男刘孝“闻律先自告除其罪……即先自告所与谋反者枚赫、陈喜等……孝先自告反，告除其罪。”从现有史料考察，这种“自告除其罪”的规定，只适用于官吏谋反、枉杀人和农民的叛乱。在具体适用中还必须遵守以下一些条件：1.如果是共犯或犯罪集团，而为“造意”与“首恶”者，即使先自告也不能除其罪。2.如果一人犯数罪，只能赦免其自首的罪行；对于其没有自首的犯罪，依法照样予以处罚。由此可知，汉律关于自首的规定还是比较详备的。有学者认为，汉律中规定“先自告除其罪”的用意在于：一是针对这种犯罪而采取的一种斗争策略，即分化瓦解谋反和叛乱者；二是防止官吏欺君罔上，造成忠君的气氛。因为欺君罔上比谋反杀人更加危险；三是保护某些贵族功臣，给他们以自告除罪的机会。1
汉代以后，魏晋南北朝及隋律皆改“自出”、“自告”为“自首”，并为后世沿用至今；汉朝以后的各个朝代都以秦汉自首制度为基础，为适应各自的朝代统治需要，分别在刑法中规定了自首制度，对自首制度起到了一定的推动和完善作用。

二、自首制度的集大成——唐律自首的规定
综观唐朝的立法活动与法制建设，其最大成就与集中代表就是《永徽律疏》，后世又称之为《唐律疏议》（下称〈疏议〉），它是我国封建法律制度建设上的最大成果，也是我国封建时代保留下来的一部最为完备的法典。2自首制度，作为刑罚运用经验的体现，在唐律中更是达到了集大成的境地。具体而言，唐律自首制度的完善主要体现在以下几个方面：
（一） 唐律自首的种类
唐律对自首的方式和种类作了非常详细的划分，以对不同的自首者作出相应的处罚。根据唐律的规定，自首共有如下五种：
1.亲首。罪犯亲自首告，即犯罪分子犯罪以后，在犯罪未被发觉的情况下亲自向官府供述所犯之罪。对这一类自首者一般免予处罚。
2.代首。《名例》曰：“即遣人代首，若于法是相容隐者为首及相告言者，各听如罪人身自首法；缘坐之罪及谋叛以上本服期，虽捕告，俱同自首例。”该条规定了代为自首的各种情形。根据《疏议》的解释，“遣人代首”即罪犯派人代为自首并不受到亲疏关系的限制；或者按照法律规定属于可以容隐犯罪者的亲属去自首或者告发的，都听由依犯罪者本人自首的法律处理；被缘坐的人以及犯谋叛罪以上不被缘坐的有丧服期的亲属，即使把罪犯捕捉告官即“捕告”也同犯罪人自首一样。
3.共同犯罪的自首—捕首。唐律规定：“诸犯罪共亡，轻罪能捕重罪首，（重者应死，杀而首者，亦同。）及轻重等，获半数以上首者，皆除其罪，”意即凡犯罪之后一起逃亡，罪轻的能捕捉罪重的自首，（罪重的应处死刑，捕捉时杀死后自首的也一样。）以及彼此所犯之罪轻重一样，能捕捉半数以上自首的，免除刑罚。
4.首露。即凡是盗取、诈骗他人财物的，如能向财物的主人自首交代，同到官府自首的性质一样，可以免除处罚；如果知道有人将要告发而向财物主人首露的，可获减罪二等的处理；犯盗窃、诈骗罪之外的罪，虽然不是向官府自首，能悔过还主的，则可获减罪三等的处理。
5.职务犯罪的自首。唐律中关于职务犯罪的自首称为公事失措自觉举。《名例》载：“诸公事失措，自觉举者，原其罪；应连坐者，一人自觉举，余人亦得原之。其断罪失措，已行决者，不用此律。其文书稽程，应连坐者，一人自觉举，余人亦原之，主典不免；若主典自举，并减二等。”对官员职务犯罪自首又区分为官吏自己告诉、连坐犯罪中的任何一人告诉以及特殊的职务犯罪连坐的告诉。

（二） 唐律自首的成立条件
根据唐律关于自首的规定，自首的成立条件如下：
1.成立自首必须是“诸犯罪未发”。“发”就是他人发现了犯罪分子的犯罪行为而到官府告发，即被发现、被发觉。这一点从“若有文牒言告，官司判令三审，牒虽未入曹局，即是其事已彰，虽欲自新，不得自首。”也不难看出。关于自动投案，完全可以通过唐律中知人欲告及亡叛而自首者予以减罪的原则而得出结论。《名例》规定：“其知人欲告及亡叛而自首者，减罪二等坐之。”《疏议》将之解释为：“犯罪之徒，知人欲告及案问欲举而自首陈；及逃亡之人，并叛已上道，此类事发归首者各得减罪二等坐之。”这种情况下的“自首陈”在实质上符合自首的“诸犯罪未发”，犯罪分子同样具有主动性，只是由于统治者非常强调自首者内心悔改程度，认为犯罪人这种情况下的自首与其他自首的主动性程度不同，从而对犯罪人减轻处罚。由此可见，在犯罪未被发觉以前自动投案是自首成立必不可少的要件。
2.必须不是不许自首之罪。根据唐律的规定，已对他人造成损伤，损坏财物无法赔偿的，如毁弃官印、官文书等私人不能赔偿之物，事发在逃的，私越度关及实施了强奸的，私习天文的都不得自首。
3.以犯罪人赴官府自己告诉为原则。唐律在以犯罪人自己告诉为主的前提下，规定了遣人代首，彼此揭发而相互告言的，也视同为犯罪人赴官府自己告诉。所谓遣人代首者，如甲犯罪，派遣乙到官府去代他自首，不限亲疏，只要出于犯罪人委托而代其自首的，就和犯罪人本人自首相同。负有相互容隐义务者到官府告发，与犯罪人自首相同；如系小功、缌麻以上亲到官府告发，虽不同于常人自首，但也按凡人减轻三等治罪。
4.犯罪人要如实地供述自己的罪行。根据唐律首重罪原其重罪、首余罪得原余罪、自首不实不尽，以不实不尽之罪罪之的规定，可以得知，唐律要求自首者如实交代自己的罪行，一般情况下，只要是如实交代的罪行都会在刑罚上得到宽免对待。
5.不知他人打算告诉之前而告诉官府。犯罪人在不知道他人打算到官府告诉时，而到官府告诉犯罪的才能成立自首。若已知他人到官府告发其犯罪而自首的，可以减罪二等处罚。根据清律的辑注：“未发而首，是事本可隐，而真心悔过，知人欲告而首，原无悔过之心，而事已发露。始有畏罪之意也，故止减二等。”

（三） 唐律自首的处罚原则
唐律继承了自首减免刑罚的原则，并将“诸犯罪未发而自首者，原其罪”作为自首及自首从宽处罚的基本原则。有学者认为唐律中首重罪得原、首余罪得原、自首不实不尽，以不实不尽之罪罪之、知人欲告及亡叛而自首，予以减罪等原则是唐律关于自首的特殊原则。1笔者不能苟同。根据《名例》的规定及《疏议》的解释，首重罪得原，是指犯罪分子的轻罪即使已被发觉，如果重罪尚未发觉，自首了重罪，其重罪可得到宽免，但轻罪无法获宽大处理；首余罪得原，是指自首余罪即免其余罪；自首不实不尽的，只要有如实的自首存在，在一定情况下仍能得到一定程度的宽免。如按《唐律》的规定，自首不实不尽者如应判处死刑的，可以减一等治罪。在笔者看来，首重罪得原、首余罪得原、自首不实不尽，以不实不尽之罪罪之的原则其实都是针对不同情况运用基本原则认定自首的必然结果，因为其中的重罪、余罪、不实不尽之罪对于已交代的罪行而言都是“未发”，并且在处罚上也符合基本原则中的“原其罪”。
但对知人欲告及亡叛而自首、亡叛后归还本所等三种情形减二等坐之；是因为上述三种情形与犯罪未发有所区别，并考虑犯罪人悔过程度，在处罚上存在着明显的不同，确实可以将其视为唐律关于自首的一个特殊原则。

可见，无论从形式还是从内容上看，自首制度至唐朝已经相当完备；与唐律相一致，唐律中的自首制度在古代刑法史上已处于顶峰地位；在古代刑法自首制度的发展上具有承上启下作用；一方面唐律自首制度对秦汉、魏晋南北朝时期的自首制度进行了科学的总结和创造性的发展；同时，它又是此后各个朝代自首制度制定、修改和发展的基础，其有关自首的方式、种类、自首处罚的原则等规定对近代及现代刑法的自首制度亦有重要的借鉴意义。

第二章 明律、清律对唐律自首制度的增损及发展

宋、明、清是我国自首制度的发展时期。宋朝的《宋刑统》名例律卷五共分五门，即：犯罪已发未发自首，同职犯罪，公事失措自举，共犯罪分首从及不分首从，和共犯罪逃亡已获未获分首从。其前三门均为自首。
理论界有学者认为，宋朝自首制度有两个方面的进步：一是“犯罪已发未发自首”条与唐律“诸犯罪未发而自首者”相比，将“犯罪已发”纳入自首的范畴，扩大了可以认定自首的范围；二是宋律将“坦白”纳入“自首”之中，如《嘉编敕》记载：“应犯罪之人，因疑被执，赃证未明，或徒党就擒，未被说，但诘问便承，皆从律按问欲举首减之科”即把如实供认也作为自首减刑处理。这无疑使自首制度更具体化和科学化。1
但也有学者认为，宋承唐制，唐律的相应条款也只书“犯罪未发而自首”，在宋以前或以后朝代的相关条文中都没有“已发”字样。因此“犯罪已发未发自首”条目令人难以理解，有待进一步考证2。同时，关于将“坦白”纳入“自首”之中使自首制度更具体化和科学化的说法也是难以成立的。宋时对自首的限制还是比较严格的，只要犯罪有征兆，就不许自首了。如“准”唐大中敕文：“今后应有官典犯赃及诸色取受，但事全未发觉以前，能经官陈首，即准律文与减等。如事发已有萌兆，虽未被追捕勘闻，亦不在许陈首之限。”
笔者认为后一种观点较为准确。所谓自首制度的具体化与科学化，应是指该制度的规定更加周详、比较容易把握；将“坦白”这一并不同于“自首”的制度纳入自首之中只能使自首与坦白界限的更加模糊，更不能增加自首的具体性，因此，我们并不能从这方面得出宋律自首制度对唐律发展的结论。唯一例外的是，在北宋中期，关于谋杀伤害罪不允许自首的规定有所突破。公元1068年，宋神宗下诏：“谋杀已伤，案问欲举，自首，从谋杀减二等论”。这一规定使自首的范围进一步扩大。

金、元刑律因失传，无法探究它们与唐律的关系，明律有关自首的规定与唐律基本相同，但还是存在一定的增损，清律对之作了进一步的修改。

一、明律对唐律自首制度的增损及发展
《明律·名例》规定：“凡犯罪未发而自首者免其罪，犹征正赃。其轻罪虽发，因首重罪者，免其重罪。若因问被告之事，而别言余罪者，亦如之。即遣人代首，若于法得相容隐者为首及相告言者，各听如罪人身自首法。若自首不实及不尽者，以不实不尽之罪罪之；至死者听减一等。其知人欲告及逃叛而自首者，减罪二等坐之。其逃叛者虽不自首，能还归本所者，减二等。其损伤于人，于物不可隐偿事发在逃，若私越度关及奸，并私习天文者，并不在自首之律。若强、窃盗、诈欺，取人财物，而于事主处首服及受财枉法、不枉法，悔过回付主者，与经官司自首同皆得免罪。若知人欲告而于财主处首还者亦得减罪二等。其强、窃盗若能捕获同伴解官者，亦得免罪，又依常人一律给赏。”从这一规定来看，明律所规定的自首制度基本精神与唐律相同，但又有所发展。
1.增加条文的简约性、明确性。自首免罪，“犹征正赃”，是将唐律对此所作的律注上升为律条的正文。律注原是刑法的立法解释，和刑法正文一样具有法律效力。明律以之作为正文，并以律注对“正赃”解释说：“谓如枉法不枉法赃征入官，用强生事逼取诈欺科敛求索之类，及强、窃盗赃征给主”。将“犹征正赃”作为正文，突出对“赃”的重视，再用律注对“正赃”作立法解释，既有利于条文的简约，又有利于统一对条文的理解与执行。
因为唐律对律条中的“因问所劾之事而别言余罪”的规定未设律注，为使“别言余罪”更加明确，明律设律注对之加以解释：“谓因犯私盐事发，被问，不加考证，又自别言曾窃牛，又曾诈欺人财物，止种私盐之罪，余罪俱得免之类”。所谓别言余罪，免罪，必须是未加拷讯自动陈述余罪，始按自首免罪的原则免其自动陈述的余罪。如果对其所劾之罪进行拷讯，虽然别言余罪，却不能免其陈述之罪。
唐律对“盗、诈取人财物而于财主首露者，与经官司自首同”作为专条加以规定，明律将此附在自首后作为自首的特殊情形加以规定，则是简化律条的另一实例。
2.根据打击重点完善自首的规定。为进一步维护封建统治的经济基础，明统治者严盗之禁。在通过以重刑打击强盗、窃盗犯罪的同时，他们通过自首制度网开一面。明律在犯罪自首中增加规定：“其强、窃盗者能捕获同伴解官者，亦各免其罪，又依常人一体给赏。”应当指出：强、窃盗捕获同伴经官司首，因其规定在自首条，是在罪人所犯强、窃盗未被发前即捕同伴经官司首，所以不论是轻罪囚捕获重罪囚，还是轻重罪等能捕获一半以上首告，不仅免其罪，而且与常人一体给赏。这是自首和立功后免除刑罚并对自首者给予奖励的规定，是对当时的自首制度的发展和完善。
3．立法技术有一定的进步。明律还规定，“凡犯罪共逃亡，其轻罪囚能捕获重罪囚，而首告，及轻重罪相等但获一半以上首告者，皆免其罪。”这一条有关犯罪共逃亡的规定与前款犯罪逃亡的规定有四点区别：第一，前款是针对强、盗犯罪，这一款没有限制犯罪类别，是针对所有犯罪而言；第二，这一款没有“给赏”，而前款有“与常人一体给赏”的规定；第三，“犯罪共逃亡”是在犯罪事发后，罪人畏罪逃亡，应是犯有两个罪，甚至是两个以上的罪。刑律对之所规定的条件要严一些，只有轻罪囚捕获重罪囚，或者轻重相等捕获半以上首始能免其罪；而“其强、盗者能捕获同伴解官者，亦得免罪，又依常人一体给赏”是在犯罪事发以前，即犯罪未被发觉之前；第四，对于犯罪共逃亡，损伤人及奸者不免，仍依常法；而唐律所加的律注是：常赦所不原者，依常法。这两者都是对自首犯罪类型的限制，但是明律明确列明了伤人及奸等两类既已完成的犯罪不免除其刑，充分体现了利用刑律有针对性地打击强、盗犯罪的目的，比唐律笼统地规定“常赦不原者，依常法”要进步。

二、清律对明律自首制度的增损及发展
清朝法律有关自首的规定承袭明律，律条的正文变动不大，只是律注有所修订。
1.扩大适用自首的罪名以及告诉者的范围。
清律正文和明律相对比，在“并不在自首之律”之前删去“并习天文”这一罪名，从而表明“习天文者”这一罪名在犯罪未发时，能够适用自首的规定而免其罪。明以前的刑律都以习天文作为自首不原的犯罪。明朝中期后，由于自然科学的发展，天象变化为人们进一步认识，私习天文不但不会危及统治者的统治，反而有助于人们对自然现象的把握和利用。
将相容隐者首告的范围放宽到小功、缌麻亲。乾隆五年纂定的条例：“小功、缌麻亲首告得减三等；无服之亲减一等。其谋反、逆末行，如亲属首告或捕送到官者，正犯俱同自首律，免罪，若已行者，正犯不免其余缘坐之人亦同自首律免罪”。清律“犯罪自首”条规定“若于法得相容隐者为之首及相告言者，各听如罪人身自首法”。律注指出：“得相容隐者为首谓同居若及大功以上亲、若奴婢、雇工人为家长首及相告言者”。是不包括小功、缌麻及无服亲在内的，因此另立条例作为这一律注的补充。又依据亲属律，得容隐，小功以下有犯，减凡人三等；无服之亲减一等。适应上引律条的要求，小功、缌麻亲首告的，得减罪三等，无服亲首减一等。条例对于依律得相容隐作这样的补充，促使小功、缌麻以及无服亲对罪人的首告，在较大限度内发挥自首制度的作用。
2.清朝通过条例严格规定反、叛、逆犯罪的自首条件。反、逆是十恶中最为严重的犯罪。依据条例规定，反、逆未行，亲属首告，正犯按自首律免罪，已行，正犯不免，应缘坐的人按自首律免罪。以此补充律条。由此体现反、逆自首的原则，即反、逆的正犯在反逆未行时自首的，始能免罪，否则是不准免罪的。在严格反、逆这两类犯罪正犯自首条件的同时，条例规定对于缘坐的人不论反、逆是否已行，首告的俱按自首免罪，从而鼓励缘坐的人首告反、逆罪行。对于谋叛罪，清律“犯罪自首”条规定“叛而自首者减二等坐之”。为分化瓦解反对清王朝统治的农民运动，顺治十八年制定的条例规定：“被掳从贼，不忘故主，乘间归来者俱著免罪。”但是，当其统治巩固以后，“被掳从贼”即使“乘间来归”也不能免罪。
顺治十七年定例，乾隆五年修改，嘉庆五年改定的条例规定：“在监斩、绞重囚及遣军、流、徒人犯，如有因变逸出自行投与首者，除谋反、叛、逆者之犯，照原拟治罪，不准自首外，余俱照原犯罪名减一等发落。” “因变逸出”的“在监斩、绞重囚及遣、军、流、徒人犯”和“事发在逃”的人犯相对比，情节要轻一些。这是由于“因变逸出”原非有意脱逃；与“事发在逃”是有区别的。因此，“事发在逃”不在自首之律，而“因变逸出”能够自行投首的“照原犯罪名减一等发落”。条例专门规定，因变逸出的除谋反、叛、逆外均照原犯罪名减一等发落，谋反、叛、逆的罪犯不准自首。可见，凡犯谋反、叛、逆罪，不论事发在逃，还是因变逸出均不在自首之律。
3.对强盗、盗窃罪的自首作出特殊规定。
亲属相盗不在自首律。乾隆三十二年依据明嘉靖二十七年所定条例修改的条例规定：“凡遇强盗原律得容隐之亲属首告到官，同自首法，照律例拟断。其亲属本身被劫因而告诉到官者，依亲属相盗律科罪，不在此例”。依据这一条例，对于强盗，依律相容隐的亲属首告的，按“犯罪自首”条的规定，如同强盗身自首，照律例拟断，免其罪。如果相容隐的亲属被盗而告言的，因其是受害人，必向官司控告，虽为告言，只能按亲属相盗律论罪科刑，不在自首之例。这是依律相容隐的亲属告言不按自首原罪处理的例外，是对律的补充。
对窃盗自首不尽之罪免刺（减刑）。依据清律有关窃盗罪的规定，窃盗一次，于右小臂膊刺“窃盗”二字，再盗，又在左小臂膊刺“窃盗”二字，三犯窃盗，绞。窃盗自首不尽，按不尽之赃科刑时，应否刺字，律条未作规定。清朝沿用明朝刑部问刑条例所制定的条例规定：“窃盗不实不尽及知人欲告而于财主处首，律该减等拟罪者，得免刺字”。明律辑注对之解释称：“窃盗之罪虽不得全免，而窃盗之情已经首出，故俱免刺，此补律之不备也”。这是对律条所作的补充。
对相容隐者为盗犯藏匿或受赃者自首免罪，本犯减免。依据“犯罪自首”条规定：“于法得相容隐为之首及相告言者，各听如罪人身自首法”。而于得相容隐的人，如同居之父、兄、伯、叔与弟，明知为匿或分受赃者，自身构成犯罪，据实自首，如何处理?律条、律注对此都末作规定。雍正七年定例规定：“强盗同居之父、兄、伯、叔与弟明知为匿或分受赃物者，其据实出首，均准免罪，本犯亦得照律减免发落”。一人为强盗，同居未有不知的，知而藏匿，或者分受赃物，如果因其自身已构成犯罪，据实出首，出首的效力不及于本犯，对于促使同居亲属据实出首是有一定的阻碍作用的。为促使其据实出首同居亲属所犯的强盗罪行，特定此例，以补律条及律注之不足。
对盗犯逃脱的自首从宽免死。乾隆三十七年定例，嘉庆六年改定的条例规定：“由死罪减为发遣的盗犯并以药迷人的窃盗在配及中途脱逃被获应即行正法者，如有畏罪投回并该犯父兄赴官禀首拿获，均准其从宽免死，仍发配原地方。若准免死一次之后复敢脱逃，虽自行投回及父兄再为首告，均不宽免”。减死发遣的盗和以药迷人的窃盗犯在配所或者中途脱逃的，被获后俱应即行正法，设立此例，是为促使其投首及父兄赴官首告。
4.闻拿投首和私越度关者投首。犯罪后有未发自首的，有知人欲告自首的，有闻拿投首的，唐律根据这三种情况的悔罪程度不同而分别作出规定。依据“犯罪自首”条规定：“其知人欲告及逃叛而自首者，减罪二等坐”。知人欲告而自首，减二等科罪。乾隆三十八年刑部议复山东按察使胡季堂奏准所定的条例规定：“凡闻拿投首之盗犯除律不准首及强盗自首有正文外，其余一切罪犯俱于本罪上减一等科断”。律条仅就犯罪末发自首和知人欲告自首规定追究刑事责任的原则。因此，条例就闻拿投首规定减本罪一等科断的原则。闻拿投首是犯罪已被官司发觉，并派捕役缉拿，因闻拿投首比闻拿不投首是有差别的，为适应这种区别而减本罪一等科断。这一区别对待的原则便是对律条的补充。
依据“犯罪自首”条规定：“私越度关”，“不在自首之律”。乾隆五十三年将雍正七年所定的条例改为自首条的条例规定：“一人越狱半年内自行投首者，仍照原罪名完结，(即免其越狱之罪。)若同夥越狱及人，有一人于限内投首供出同夥，于半年内尽行拿获者，将自行投首之犯照原罪减一等发落。即除免其越狱罪外，并于原犯罪减一等发落。倘供出之同夥内有一二人未获者，亦仍照原拟罪名完结。如系有服亲属拿获者，亦照本犯自首之例，分别完结。”越狱人犯自行投首，所以给半年期限，因系越狱而逃，罪人心存畏惧，需要经过一定的期限，始能解除这种畏惧心理。条例以半年期限为最高限度，在此限度自行投首，原其越狱之罪。
5．对诱拐妇人子女犯罪后自首作出详细规定。对于诱拐妇人子女脱离家庭这种封建社会常见而又多发的犯罪，清朝条例区分情节，允许有条件的成立自首并有差别地从宽处罚。清嘉庆二十五年刑部所奏定的条例规定：“凡诱拐不知情的妇人子女首从各犯，除自为妻妾或典卖与人已被奸污者，不准自首外，其甫经诱拐尚未奸污，亦末典卖与人，即经悔过自首，被诱之人即时给亲完聚者，将自首之犯照例减二等发落。若将被诱之人典卖与人，尚无下落，诱拐之人自首者，仍各按例拟罪；自投首到官之日起三年之限满，被诱之人仍无下落，或限内虽经查获，已被奸污者，即将原拟绞候之犯，入于秋审办理，原拟流罪之犯，即行定地发配。倘能限内查获未被奸污，给亲完聚者，各于原犯罪名上减等发落”。依据这一条例，甫经诱拐尚未被奸污或典卖与人的，悔过自首，被诱拐的人与家人完聚的，减罪二等发落；如果在投首三年的期限内拿获未被奸污的，给亲完聚的，在原犯罪名上减一等发落。
6．对贩卖吸食鸦片犯罪自首的规定。道光十九年所定条例规定：“凡鸦片案内人犯，如有事未发而自首及闻拿投首者，各照律例分别免罪、减罪。首后复犯加一等治罪，不准再首。1

综上所述，笔者认为明律的自首制度以唐律为渊源，基本上继承了唐律中的相关内容；清律中有关自首制度的规定又是对明律的承袭。明清时期法律对自首制度的发展较为有限；其特点是根据阶级统治的需要，对强、盗、叛、逆、诱拐他人子女、吸食、贩卖鸦片等重要犯罪的自首情节作出了特别规定；并围绕这些规定对个别律条和律注进行了调整；在自首的成立要件及处罚原则等自首制度的主要内容上唯有继承，没有创新。

第三章 现代刑法对古代刑法自首制度的继承与发展

一、清末修律与自首制度
我国现代刑法与古代刑法有着深厚的渊源关系，自首制度亦是如此；清末修律便是其中的连结点。
清朝沈家本奉命修律之后，在着手组织编纂新刑法典的同时，又考虑到新刑法典的制定非短时能够完成，而原清律又存在许多问题，因此，为“维持于新旧之间”，拟在《新刑律》颁行之前，先以原《大清律例》为基础，略加修改，作为一种过渡性的法律公布施行，以立“推行新律基础”。2由于《大清现行刑律》是以原来的《大清律例》为底本，其修改只是集中在刑名和罪名上，未曾涉及自首制度。
《大清新刑律》于1911年12月25日奉谕颁布，未及明定施行日期，清朝就灭亡了。但作为中国历史上第一部采用近代资产阶级刑法体例和刑法原则的刑法典，它在总则的第九章规定了“自首”，沿袭唐律的自首制度并加以简化，使自首制度的概念、条件更为概括、明确化；同时规定了预备犯、阴谋犯的自首。《大清新刑律》对自首制度的具体规定如下：
第51条，犯罪未发而自首于官受审判者，得减本刑一等。犯亲告罪而向有告诉权之人首服受官之审判者，亦同。第52条，一罪既发别首未发余罪者，得减所有余罪之刑一等。第53条规定，预备或阴谋犯、分则特定各条之罪未至实行而自首于官受审判者，得免除或减轻其刑，但没收不在免除之限。根据这一规定，《大清新刑律》的自首分为：一般自首、余罪自首、预备或阴谋犯的自首三类。预备犯或阴谋犯如第103条规定，预备或阴谋犯第101条之罪（内乱罪）处一等至三等有期徒刑。
《大清新刑律》在某种意义上可以说是民族资产阶级上层同封建买办势力之间斗争妥协的产物。在这部法典中，既有近代资产阶级刑事立法原理、原则和制度的反映，也有封建刑事法制中合理成分的保留（当然也有不合理成分的保留），因此，与其说它是与封建法制的决裂，不如说它是中国刑事法制向半殖民地半封建社会刑事法制的演变。
关于清末刑律中的自首制度是否受国外刑法制度特别是受到日本刑法典的影响，在理论界存有争议。笔者认为，虽然《大清新刑律》中自首制度的规定与日本刑法典大体一致，但其受我国古代刑法的影响则更为明显。与此前相比，《大清新刑律》中的自首制度虽然有所修改、完善，但并不能得出它是“泊来品”的结论。在《大清新刑律》的编纂过程中，日本的冈田朝太郎发挥了重要作用，其时，日本现行刑法典也已颁布。日本1907年4月24日颁布的刑法典第42条规定：“犯罪人在搜查机关发觉前自首的，可以减轻处罚。就告诉才能提起公诉的犯罪，犯罪人向可以告诉的人告诉自己的犯罪事实，委托其处理的，与前项同。”虽然《大清新刑律》与这一规定大致相同，但《大清新刑律》关于自首制度的所有规定在我国古代自首制度中都能找到其渊源，更何况日本刑法除受到德国、法国刑法典的影响外，受我国刑法的影响更为久远。自唐朝以来，中国法律对日本法律之影响有一千六百年之久，如穗积陈重博士在其所著《日本新民法》中所言：“日本法律属于中国法族者盖一千六百年也。虽自大化改革以后经历极多巨大之变化，而日本法制之基础仍属于中国之道德哲学与崇拜祖宗之习惯及封建制度。” 1
根据《大日本史 刑法志》所载，在早期，日本刑法中的自首制度规定与唐律没有什么区分。如石原正名氏《律逸 名例律》和《法曹至要抄》的记载、以及《假刑律 名例》、《新律纲领 名例律》的规定，无不与唐律、明律的自首制度相一致。1所以，不管《大清新刑律》的有关制度是如何修改的，中国的自首制度受他国刑法的影响虽然存在，但自首制度的主要内容与唐律以来的自首制度仍然是基本一致的。
1912年袁世凯在南北达成议和时，立即于同年3月11日宣布：“现在民国法律未经议定颁布，所有从前施行之法律及新刑律，除与民国国体抵触各条，应失效力外，余均暂行援用，以资遵守。”4月3日南京临时政府参议院根据临时大总统的咨文，开会讨论，并作出继续适用前请《新刑律》的决议。根据这一决议，北洋政府将《大清新刑律》改名为《暂行新刑律》（一直适用至1928年），随之是个别条文的删除及与体制有关的文字变动，《大清新刑律》中的自首制度仍完整的保留下来。2

二、台湾地区现行刑法中的自首制度
就台湾地区刑事立法而言，其刑法典未曾中断，研究现行刑法对古代自首制度的继承与发展，由台湾地区现行1935年刑法着手，其轨迹易于探寻，因此，笔者以台湾地区现行刑法的自首制度为铺垫，与内地1997年刑法典进行比较，以求证自首制度的继承和发展。
1928年刑法中的自首制度源自《暂行新刑律》，该刑法第38条第1项规定：“对于未发觉之罪，自首于该管公务员受裁判者，得减所首罪之刑三分之一。”第2项规定：“向被害人，告诉人或者有请求权之人自首而受该管公务员裁判者，亦同。”1935年1月1日公布的刑法典为台湾地区现行刑法典，其第62条规定：“对于未发觉之罪自首而受裁判者，减轻其刑，但有特别规定者，依其规定。”该法典对自首处罚规定作了修改，将可以减轻改为必然减轻。同时增加特别规定，并删除向有告诉权人认罪以自首论之规定，缩小了自首成立的范围。
台湾刑法理论认为，台湾刑法中的自首之成立，应当具备下列条件：3
第一、报告自己所犯之罪
所谓自首，须犯人自动告之自己所为之犯罪事实。若报告他人之犯罪行为，属于告发，如因官署之讯问始告知自己所为之犯罪者，则为自白，即内地刑法中的坦白。自首告知的内容，不必与事实完全相符，只要由告知之事实足以查明该犯罪之真相即可。若在自首之后，又作有利于自己的供述的，也不妨碍自首的成立。自首的方式并无限制，既可以用言词陈述，也可以通过书面、电话、电报通讯报告；既可以亲自投案，也可以委托他人代为申告。以书面等通讯方式报告者，必须载明自己之姓名、住所，以便传唤，而且必须已到达有侦查权之机关或公务员，才属于自首。
第二、须于犯罪未发觉前为之
自首时，必须所犯之罪尚未发觉，所谓犯罪未发觉，既包括犯罪事实未发觉，也包括犯罪事实虽已发觉而犯罪者为何人尚未发觉之情形。①犯罪之发觉，以检察官、司法警察官或其他有侦查犯罪职权之机关或公务员知悉犯罪事实及犯人者为限，且以其中一人或少数人知之者为已足。公务员以外之人即使知道犯罪事实，并知道犯罪为何人实施，但公务员尚未知道时，还不能认为犯罪已发觉；②自首只须所告诉的罪未被发觉，余罪自首的，只要符合未发觉的条件，也可以成立自首；③只须有犯罪嫌疑，就属于犯罪已发觉，不必确知其人犯罪无误，就可成立自首。1
第三、须向有侦查权之机关或公务员报告
自首原则上须向有侦查权之机关及公务员为之。向无侦查犯罪权限之机关自首者，经该机关将其自首移送于侦查机关者，仍不失为自首。在自首生效时间上，依据台湾“最高法院”刑庭总会决议，则以移送至侦查机关之时，其犯罪尚未发觉者，始得认为自首。因此，犯罪人向无侦查权之机关自首后，因有人告发等原因在移送至侦查机关前已被侦查机关知悉的，就不属于自首。台湾学者多采此说，但也有不同意见。2
第四、须自动听候裁判
犯罪人在告知其犯罪之后，还须自动听候裁判才能成立自首。如果犯罪人向侦查机关报告罪行后又畏罪逃逸，或在法院审理时避而不受审的，均不得成立自首。如在犯罪未发觉前自首，因在审理中经合法传唤拒不到庭，依法拘提亦无结果，法院通缉，于通缉中又自行到案接受裁判的，依台湾司法院解释仍视为自首。

三、内地现行刑法中的自首制度
内地现行刑法中的自首制度渊源于革命根据地时期的自首制度。如前所述，早致第一次国共合作时期，再致抗日战争和解放战争时期的有关法律中已经有了较为完善的自首制度的规定。建国以后，1951年的《惩治反革命条例》和《妨害国家货币治罪暂行条例》等单行刑事法律对自首制度也都作出了规定。如《惩治反革命条例》规定自动向人民政府真诚自首悔过者得酌情从轻、减轻或者免除处刑。以此为基础，1979年刑法明确规定了自首制度，第63条规定：“犯罪以后自首的，可以从轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚；犯罪较重的，如果有立功表现，也可以减轻或者免除处罚。” 1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前处理自首和有关问题具体应用法律的解答》对自首的认定条件（即自动投案、如实交代自己的罪行、接受审查和裁判），以及对如何看待“送子女或亲友归案”的有关规定作了进一步明确。
为了更有效地适用自首制度与犯罪作斗争，1997年修订刑法时对自首制度作了重大的修改和补充，明确了自首概念，增设了余罪自首，规定了犯罪人兼具自首与重大立功情节的处罚办法，并从总体上放宽了自首的从宽幅度。1997年刑法第67条第1款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”第2款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”第68条则是对自首又有重大立功表现的规定（笔者认为，这并非是对自首的特殊规定，而是对既有自首又有立功情形的处罚规定）。1998年4月6日，最高人民法院发布了《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，对自首与立功制度的适用作了进一步详细的规定。
关于自首的成立必须具备哪些条件，由于1979年刑法的规定比较简略，我国刑法学界历来众说不一。在现行刑法修订前，曾有四项条件说、三项条件说、二项条件说以及一项条件说之分，1对于条件的具体内容也存在着不同的认识。1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前处理自首和有关问题具体应用法律的解答》颁布后，“三要件说”逐渐成为通说，即：①自动投案；②主动如实交代自己的犯罪事实；③接受国家审查、裁判。2
现行《刑法》第67条第1款明确规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。”围绕着自首的这一界定，学者们对自首的成立要件又产生了新的争鸣，形成了以下三种观点：第一种观点认为，自首必须符合三个条件，即除法律条文规定的前两个条件外，犯罪人还必须接受审查和追诉，尽管法律条文“对此没有明确规定，但对于自首的犯罪分子来说，必须做到这一点，只有这样才能说明犯罪分子有悔改的诚意”。3第二种观点以法律条文为依据，认为“三要件说”有违立法本意，刑法关于自首定义的法定化，已明确为二要件。1第三种观点承认新刑法对自首的构成要件所作的修改，但又对这一修改表示不理解，认为“新刑法对于自首概念的这一修改，很难说比原来的概念更科学”。2
上述三种观点的分歧在于，“接受国家审查与裁判”是否还作为自首的要件。
笔者认为，无论从理论的共识上，还是在司法实践中，都应严格依据现行刑法规定，以二要件说为宜。理由如下：
首先，自动投案，其实质在于要求犯罪人主动将自己的人身置于国家的控制之下，将自己的犯罪事实交给司法机关依法处理，即为追诉犯罪创造必要的前提条件。在此前提下，又要求投案人接受审查与裁判，则混淆了国家对犯罪人的追诉是强制执行的这一基本性质。对于犯罪人来说，“接受国家审查、裁判”，是不以其个人意志为转移的。我国唐律中有“闻首不赴者，不得原罪”的律条，“赴”即是去官司接受审判，要求的也只是主动归案，而非接受审判。中国刑法史上，除了上述《大清新刑律》的“……受官审判者”等规定以及1984年的司法解释外，鲜有要求自首者接受审判的。而且，从台湾刑法学界对自首条件的理解来看，“受官审判”是听候审判之意，而非要求接受审判。
其次，自动投案、如实供述所犯罪行这两个要件已经包含了“接受国家审查与裁判”的含义。
结合司法实践，犯罪分子自动投案后一般存在以下几种情况：(1)自动投案并交代罪行后又脱逃。犯罪分子自动投案后出于各种原因，如有的犯罪人投案之前认为自首后便可以免除处罚或只受到很轻的处罚，因此，投案并交代之后还难免处罚时因恐惧、畏怕而脱逃；有的是出于“好汉做事好汉当”的心理投案并交代的，审判前思想出现了反复而脱逃；有的是在打击犯罪形势紧迫的情况下投案的，审判前自认为形势已经改变，因而脱逃等。(2)自动投案并交代罪行后又翻供。在这种情况下，犯罪人虽然并未逃脱司法机关的控制，但由于其推翻了司法机关对其定罪量刑的根据，使司法机关难以对其准确定罪量刑。 (3)只交代自己的部分犯罪事实。这几种情形以二要件说衡量已经不能被认定为自首，当然也属于不“接受国家审查、裁判”。
实际上，以上三种情况均为自首构成的其他两个要件所包含。其一，自动投案本身，即要求犯罪人自愿将自己的人身置于司法机关的控制之下，并将此受控状态一直持续到一审宣判时止，或者在其人身未被限制的情况下随时听候审判。如在此期间逃跑，则违背了自动投案的基本要求，不属于自动投案。对此，理论界与实务界均无异议，并得到司法解释的支持。其二，如实供述自己罪行包括了不得翻供的含义。根据司法解释，犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能将之认定为自首。这是“不得翻供”的原则性规定。对于有翻供的情况，但在一审判决前又能如实供述的，司法解释规定应当将其认定为自首。这是将如实供述的时限拉长，因此，对“不得翻供”的要求被放宽到一审判决前，这实际上是要求犯罪人如实供述，从而有利于一审案件的最终审理，“不得翻供”就是一审判决前最终不得翻供。其三，对于犯罪人自动投案只交代了自己的部分犯罪事实的情形，就其自动投案和交代的部分犯罪事实而言，犯罪人已经表明其接受国家的审查和裁判的意图，就应该成立自首。未交待的犯罪事实当然不能认定为自首。
再次，在1997年刑法实施之前的自首制度实践中要求“接受国家审查、裁判”，过于强调犯罪人的主观意愿方面，容易导致认定自首的随意性，即将被告人的辩护或不服判决而上诉等行为视作不“接受”审查与裁判，必将妨害司法实践中正确贯彻执行自首制度，不利于保护自首人的合法权益。其实，被告人的辩护并不等于翻供，并未改变犯罪人的自动投案和如实供述，不影响自首的成立；“接受国家审查、裁判”要求的是犯罪人接受国家审查、裁判的过程。犯罪人不服判决而上诉，只是表明犯罪人对判决结果的不服，并不意味着犯罪人未接受国家审查、裁判的过程。

四、内地现行刑法与台湾地区现行刑法自首制度的比较
（一）自首成立条件之比较
1.自首成立时间
在自首成立的时间上内地现行刑法的规定比台湾地区现行刑法的规定更为宽松。根据内地现行刑法的规定，犯罪分子在犯罪之后、归案之前均可以成立自首，具体包括犯罪事实未被发觉而投案，或者犯罪事实已被发觉但犯罪人尚未发觉而投案，还包括犯罪事实和犯罪人都已被发觉而投案。另外已被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或正在服刑的罪犯交代司法机关尚未掌握的本人的其他罪行的也成立自首。台湾地区现行刑法规定，其自首只能成立于犯罪未发觉前。如果犯罪事实和犯罪人均被发觉的，就不再成立自首。如台湾刑法理论一般认为，犯罪后即往侦查机关报告犯罪，但行至途中，侦查机关已从电话、无线电或收音机收听犯罪之详情者，则不能认为犯罪未发觉。向非侦查机关告知犯罪，请求转送，在转送之前，有人向检察机关检举者，也不能认为尚未发觉。1
2.自首的效力
根据内地现行刑法，犯一罪者自动投案并如实交代其基本犯罪事实的，即可以成立自首。犯有不同种数罪，其所供述的犯罪成立自首，未交代的犯罪不成立自首。犯有同种数罪的，投案自首后，如实供述所犯数罪的一部分的，应根据犯罪人供述犯罪的程度，决定自首成立的范围。如果如实供述的是主要或者基本的犯罪事实，应认定全案成立自首。事后调查未供述的犯罪在性质、情节、社会危害程度等方面与所供述的犯罪大致相当的，只应认定所供述之罪成立自首，未供述或未如实供述的犯罪不成立自首，即自首的效力仅及于如实供述之罪。1
根据台湾刑法理论，对常业犯、结合犯、结果加重犯等实质性一罪，自首其中一部分者其效力应及于全部。如为连续犯，因以一罪论而具有不可分性，故就其中之部分自首者效力仍及于全部。在想像竞合犯和牵连犯的情况下，自首一罪的效力是否及于他罪者，学者中有不同看法，通说认为不论自首重罪部分或轻罪部分，都应认为是自首。因此，在自首的效力范围上，台湾学者所主张的范围要大于内地学者所主张的范围。
3.自首的对象
内地现行刑法和台湾地区现行刑法在自首的对象要求上基本一致，即原则上要求向司法机关及其工作人员如实供述罪行。当向司法机关及其工作人员以外的单位或个人告之犯罪时，在内地可以成立自首；在台湾地区还要求转送至司法机关才能成立自首，未能转送的则不成立自首。可见，在自首对象的范围上，尽管两岸是一致的，但台湾地区则赋予了接受犯罪告诉者转送的义务或犯罪者要求转送的义务。
4.自动听候审判
内地刑法学界通说对于一般自首的构成条件的理解已如前述，即“接受审查和裁判”不再是自首的条件之一，但作为自动投案，犯罪人最终必须自愿置于司法机关的控制之下，等待进一步交代犯罪事实。根据司法解释的规定，犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。台湾地区现行刑法要求犯罪人在告知其犯罪之后，还须自动听候裁判才能成立自首。如果犯罪人向侦查机关报告罪行后又畏罪逃跑，或在法院审理时避而不受审的，不能成立自首。这一要求其实与大陆刑法的前述要求是一致的。至于前述台湾司法院将在法院通缉中，犯罪人又到案接受裁判的视为自首与大陆刑法中要求犯罪人最终必须置于司法机关控制之下，等待进一步交代犯罪事实也是基本一致的。笔者认为，台湾地区现行刑法将之作为一个独立条件，与其在自首的成立上将条件细化为四个方面密切相关。大陆刑法将“自动听候审判”涵括在“自动投案”之内则更为科学。

（二）自首从宽处罚之比较
内地现行刑法规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。由此可知，内地刑法对自首的处罚原则上是相对从宽处罚。
根据台湾地区现行刑法的规定，自首者减轻其刑，但有特别规定者，依其规定。同时，死刑可减为无期徒刑或十五年以下十二年以上有期徒刑；无期徒刑可减为七年以上有期徒刑；有期徒刑、拘役、罚金减轻者可就各该罪之法定本刑减至二分之一。可见，台湾地区现行刑法关于自首的处罚采取的是绝对从宽。

五、刑法自首制度的继承性及其发展
（一）现行刑法自首制度的继承性
台湾地区现行刑法制定于1935年，是在《大清新刑律》的基础上发展起来的，从台湾地区现行刑法与内地现行刑法以及古代刑法的共同点上，我们不难看出我国内地现行刑法与台湾地区现行刑法对古代刑法自首制度的继承性。具体而言，有以下几点：
第一，尽管自首的成立范围有所扩大或缩小，但犯罪人在犯罪未被发觉以前，向有关主管机关如实告诉的行为属于自首在我国一直没有改变。这说明我国古代刑法对自首本质的认识从一开始就是比较正确的。
第二，在自首的对象上，一直是犯罪的管辖机关。在古代，自首的对象是“官”、“官司”、“官府”，在台湾、内地现行刑法中，自首的对象原则上是负有查究犯罪之责的有关司法机关或个人。虽然名称有异，但在本质上并无区别。
第三，自首以犯罪人自己告诉为原则也得以坚持。无论从犯罪人自首是悔过表现，还是从犯罪人自首有利于犯罪侦查的观点出发，犯罪人自己告诉都是自首本来意义上的要求，他人告诉或委托他人告诉并不必然表现为犯罪人的真实的自首意图，以及保证告诉内容的真实性。因此，以犯罪人自己告诉为原则，以其他方式告诉为补充，既符合自首的基本要求，又能照顾到犯罪人不能自己告诉时的实际情况，是比较恰当的。
第四，古代刑法中的“自首不实不尽者，以不实不尽之罪罪之”即自首的效力只及于所告诉的犯罪的原则也基本得到坚持。古代刑法中的这一规定主要是指对于犯罪人不实不尽的告诉不成立自首。这与自首的本质要求也是基本一致的，自首制度设置的根本目的就在于鼓励犯罪人在其犯罪被发觉之前如实地向有关机关或个人告诉自己的罪行，如实地告诉自己的罪行是自首成立的必要条件，不能满足这一条件，无论在什么时代都不能成立自首。
第五，对自首者的处罚虽然在从宽的幅度上逐渐缩小，但对自首从宽处罚的原则始终未变。关于自首的处罚，我国古代刑法原则上免除自首之罪，及至台湾地区当代现行刑法，对自首者原则上减轻其刑；内地刑法，原则上是可以从轻、减轻处罚。
第六，内地刑法关于余罪自首的规定与我国古代刑法也有一定的渊源。我国唐律关于余罪自首规定：“诸犯罪未发而自首者，原其罪。……即因问所劾之事而别言余罪者亦如之”。作为当代刑法与古代刑法连接点的《大清新刑律》及《暂行新刑律》规定“一罪既发别首未发余罪者，得减所首余罪之刑一等”。内地现行刑法针对被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人、正在服刑的罪犯规定了余罪自首，这几种人的共同特点就是人身自由受到一定的限制，而唐律余罪自首者是被问所劾之事的人，其人身自由同样也是受到了一定的限制。

（二）现行刑法对自首制度的发展
台湾地区1935年刑法自实施以来对自首制度未有修改，且比较简略；内地现行1997年刑法对自首制度的规定比较详尽，研究中国当代刑法对自首的发展无疑应以内地现行1997年刑法为参照对象。
1、自首的定义和概念进一步明析
自首在秦律中称为“自出”，在汉朝称为“自告”，魏晋南北朝后统一称为“自首”。由于立法技术的原因，古代法律包括台湾地区现行1935年刑法和内地1979年刑法在内对“自首”的定义都没有作出，都只是抽象地规定了“自首从宽”的处罚原则；而且在自首制度中还包含有立功和坦白等与自首相互牵联的内容。如《尚书•康诰》中记载的“既道极厥辜，时乃不可杀”，就反映了西周时期有关自首的律文中包含有坦白的内容；宋律也规定，“应犯罪之人，因疑被执，赃证未明，或徒党就擒，未被说，但诘问便承，皆从律按欲问举首减之科”，其中的“但诘问便承”就是坦白的意思，按举首减罪。唐律中“若犯罪共逃亡，轻罪能捕重罪者，及轻重等，获半以上首者，皆除其罪”；以及明律中“强、窃盗者能捕获同伴经官司首者，亦各免其罪，又依常人一体给赏”等规定，就含有立功的内容和精神。
由于自首的定义未能法定化，必然会使司法机关对自首的认定无章可循，同时也导致刑法理论界产生长期的争议。1997年修订的现行刑法在吸取了刑法理论的研究成果和司法实践的基础上，明确规定了自首的定义。《刑法》第67条第1款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。”在该条第2款中，又明确规定了“以自首论”的情况。由此，我们可以将自首的定义归纳为：自首，是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人的其他罪行的行为。对于前者刑法理论上称之为一般自首；对于“以自首论”的情形，一般称之为“余罪自首”，或特殊自首、准自首。
内地现行刑法不仅规定了“自首”的定义，同时还在刑法的同一节中明确规定了立功的定义和成立要件，使长期以来自首和立功这两个相互依存且无法分离的法律概念得　　以明确的区分。《刑法》第68条第1款规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或免除处罚。新刑法的这一规定标志着我国刑事立法上正式确立了立功制度，同时也标志着“立功受奖”作为我国惩办与宽大相结合的基本刑事政策之一已经从自首制度中独立出来，成为一项独立的刑罚制度。由于自首和立功常常相伴发生，又鉴于古代刑法及内地1979年刑法等有关自首方面的刑事法律都是在自首制度中贯彻了立功受奖的精神，使自首和立功难以得到明确的界定和适用。新刑法着眼于最大限度的促成犯罪分子立功，提高整个刑事斗争的效力，将刑事政策中已有的精神具体化为一项法律制度。新刑法的这一规定使得自首定义和立功定义之间的区别更加显而易见。
由于自首和立功定义的法定化，坦白的定义也就自然遂之趋于明朗化，刑法理论界对“坦白”定义为“犯罪分子被动归案后，自己交待自己被指控的犯罪事实”，这一定义体现了坦白与自首的本质区别在于归案形式的不同。虽然坦白作为一种刑事政策，也是从轻处罚的酌定情节，但从宽的幅度明显比自首要小。
可见，立功和坦白从自首制度中的分离，表现了我国刑事立法技术上的又一进步；同时也使自首的概念和定义更为明确，从而更有利于自首制度的实施和适用。
2、自首成立条件的发展
（1）自首方式逐渐放宽
唐朝以前秦汉时期所谓的“自出”、“自告”都是指犯罪未发觉，犯罪者本人亲自到官府自首，才能认定为自首并减免刑罚。由于立法水平的提高，唐律对自首方式的规定已经突破了“身自首”的范畴，已经规定了“遣人代首”（包括请他人代为自首、于法得相容隐者不经犯罪者本人同意代为自首或者进行控告、被缘坐的人以及犯谋叛罪以上被缘坐的有丧服期的亲属代首）；首露（即凡是盗取诈骗他人财物的，向财物主人的自首交代都可以被认定为自首）；共同犯罪中的“捕首”和官吏因职务犯罪“公事失错自觉举”的特殊的自首方式等。
《大清新刑律》第51条和1928年刑法第38条只规定未发觉之罪自首须向有侦查权之公务员为之，而向被害人和有请求权之人自首并接受该管公务员裁判者亦能被认定为自首；对自首的具体方式没有作列举性规定。
1979年和1997年刑法及最高法院的相关司法解释在吸收上述自首方式的基础上，结合司法实践中出现的几种特殊情况，对自首方式作出了更为具体而明确的规定，使自首方式更加多样化，体现了自首条件进一步放宽的现代立法精神。最高人民法院、最高人民检察院、公安部在《关于如何处理自首和有关问题具体应用法律的解答》中规定的自首方式，主要有：①本人主动投案；包括被有关组织查询、教育后投案和正在投案途中；包括犯罪事实、犯罪人未发觉、已发觉、司法机关未立案、已立案以及正在侦查、追捕、通辑之中和被采取强制措施以及正在服刑的人；②委托他人代为投案；这里的“他人”未作任何限制，可以理解为包括具有民事行为能力和部分限制民事行为能力的任何人，既包括自然人，又可以是法人；③以电话、信件形式投案；这里主要是指犯罪人可以依靠现代通信手段投案；④家长、监护人送子归案等都可以认定为自首。
（2）自首时间进一步延长
无论是秦汉时期的“先自告，除其罪”，还是唐律的“诸犯罪未发而自首者，原其罪”，都规定自首应在犯罪未发觉之前，犯罪事实或犯罪人只要有一项已被发觉，不管是被普通百姓，还是被官府发觉，或官府正在进行追捕之中，就不能认定为自首；这是一项原则。明律以唐律为立法渊源，也规定“凡犯罪未发而自首者免其罪，犹征正赃。”犯罪已被官府或他人发觉，只能自新，不能自首。
如前所述，台湾地区现行1935年刑法规定的犯罪未发觉与古代刑法规定的犯罪未发的内容已经不尽一致，其犯罪未发觉，在时空概念上有所放宽，外延更为宽泛，给予犯罪人自首的时间比古代刑法要宽裕得多；既包括犯罪事实未发觉，也包括犯罪事实已被发觉而犯罪人未被发觉；同时，该刑法还规定，未发觉是指公务员未发觉，即使公务员以外的人已知犯罪事实和犯罪人，而公务员不知道，仍然被认为是犯罪未发觉。
内地现行刑法对自首时间又予以进一步放宽，犯罪人既可以在犯罪未发觉前投案，也可以在犯罪事实和犯罪人已被发觉，甚至可以在犯罪分子被追捕、通辑时投案；对关于余罪自首，刑法还规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，也被视为自首，可见内地现行刑法对自首时间已经放宽到犯罪分子因其他罪行被采取强制措施和服刑后。这一规定最大限度地增加了犯罪人自首的机会。
（3）投案对象进一步扩展
古代刑法的投案对象为两个：一个是官府，另一个是财物被盗取、诈骗的被害人。台湾地区现行1935年刑法规定自首在原则上须向有侦查权之公务员为之，应该理解为既包括有侦查权的司法机关，又包括这些机关中的公务人员；其范围要宽于古代刑法的规定；内地现行刑法规定的投案对象则更加广泛：①对犯罪负有侦查、起诉、审判职能的公安、司法机关及其派出单位，如公安机关、检察机关、人民法院、安全机关等；②非司法机关，如国家权力机关、行政机关、军事机关以及犯罪人所属的企事业单位、人民团体和城乡基层组织；③未成年人犯罪的，可以是向未成年人父母所属的机关、单位以及未成年人就读的学校等单位投案；④向上述司法机关和非司法机关中的个人投案，在农村这些个人还包括大队党支部书记、村长、治安主任等具有特定身份的人，但这些个人必须是肯定会把自己所知的犯罪行为告知司法机关和非司法机关的人；⑤向自诉案件的被害人及其有权告诉的人投案，享有告诉权的人向司法机关提起控告时，该投案行为也可成立自首。
关于向被害人自首，古代刑法称之为“首露”，与现代刑法不同的是，古代刑法中的“首露”一般只是限定在盗窃、诈骗犯罪之中，对于其他犯罪“首露”是否可以被认定为自首则没有规定；现代刑法对向被害人投案特别是向自诉案件的被害人投案没有作出明确规定；但理论界通说认为，向自诉案件被害人投案，该被害人向司法机关提出控告的，该自首行为成立。
可见，内地现行刑法对犯罪人设定了极具广泛性的投案对象，对方便、促动犯罪人犯罪后投案自首具有重要的促进作用。
（4）适用自首的犯罪类型的限制被逐渐取消
从古代刑法有关自首法条的内容上可以看出，古代刑法对适用自首的犯罪类型及情节有不同程度的限制，综合起来有以下三种情况：
第一，从秦汉时期法律规定的条文中看，自首只是涉及到盗窃、杀人、逃亡等罪名，对于其他罪名是否适用自首，法律上没有规定；
第二，唐律虽然规定了自首的基本原则“诸犯罪未发而自首者，原其罪。”但也有例外规定，唐律明确规定了有几类犯罪不适用自首：①犯杀伤之罪不适用自首；唐律《名例》规定：“其于人损伤，因犯杀伤而自首者，得免所因之罪，仍故从杀伤法；②犯有毁损不可以赔偿物品之罪。如官府宝印、官文书、禁兵器、禁书之类的物品；但原物存在的，可按自首免罪之法处理。③事发逃亡的，其所犯之罪不可免除，如自首，只免逃亡罪。唐律规定：“假有盗罪合徙，事发逃走，已经数日而复陈首，犯盗已发，虽首不原；逃走之罪，听减二等；”④犯越度与私度之罪；越度指凡关不由门、津不由济而度者；私度指无公文无过所而私从关门过者；犯罪越度和私度，即使自首，也不得免除处罚。⑤犯奸良人之罪，不属于自首免罪之列；良人是指不是贱民的人；⑥犯私习天文之罪，不在自首之列；明朝后期，随着科学技术的发展，人们对天象变化有所认识，取消了私习天文之罪不得减免的规定。1
第三，除此之外，古代刑法尤其是明清时期的法律对某些情节严重的犯罪，特别是对严重影响封建统治地位和封建纲常伦理的犯罪，作出了限制适用自首的规定，如①汉律规定，对犯罪集团中的出谋、划策者，自首也不免除其罪；如汉代淮南王刘安谋反，淮南中郎伍被参与计事，后事发觉，伍被自告与淮南王谋反，“天子以伍被雅辞汉美，欲勿诛。”张汤进曰：“被首为王画反计，罪无赦。”遂诛被。2②唐律规定，叛罪失错，已行决者，不适用自首。③清律规定，犯谋反、叛逆之罪，已行者，如亲属首告或捕送到官府，正犯不免，即不准按自首免罪；④亲属本身被劫，因而告诉到官者，依亲属相盗律科罪，不按自首处理；⑤犯诱拐妇人子女之罪，自为妻妾或典卖与人已被奸污者不准自首；⑥犯脱逃之罪，“若准免死一次后复敢脱逃，虽自行投首或父兄再为首告，均不宽免”；⑦犯贩卖吸食邪片犯罪的，如有未发而自首及闻拿投首者，各照律例分别免罪、减罪。首后复犯加一等治罪，不准再首。3
及至近代和现代，台湾地区现行刑法和内地现行1997年刑法对适用自首的犯罪类型已经没有任何限制，不分犯罪类型，不分公诉、自诉，不分故意、过失，不论罪行轻重，只要符合自首的条件，所有的犯罪都可以成立自首。现代刑法的这一发展变化明确地体现了刑事立法技术和刑事立法文明化程度的显著提高。
3、自首从宽处罚的发展
自首从宽处罚制度是刑事法律中的一项具有世界性的制度，但具体从宽的幅度、情节，各国和各朝代却又不尽相同，总体上经历了一个由绝对减轻到相对减轻的过程，由于历史条件、价值观和传统的不同，有的实行绝对从宽，有的采用相对从宽。
我国古代刑法对自首从宽处罚采取的就是绝对从宽，即刑法理论上的“必减主义”。如汉律规定，“先自告，除其罪”；唐律原则规定“诸犯罪未发而自首者，原其罪。都规定自首应当减免，即对于自首必须从宽处理，没有选择的余地。除绝对免除刑罚外，唐律也有绝对从轻或减轻处罚的，如唐律规定：“其知人欲告及亡叛而自首者，减罪二等告之”。清律规定：“小功、思麻亲首告得减三等，无服之亲减一等”。“凡闻拿投首之盗犯，除律不准首及强盗自首有正文外，其余一切罪犯俱于本罪上减一等论断。”
台湾地区现行1928年刑法对自首从宽处罚规定的是相对从宽，即采用“得减主义”，第38条规定，对于犯罪自首一律得减刑三分之一；即可以减轻处罚，也可以不减轻处罚，是否减轻由法院根据具体案情酌定。其间曾有学者争论，认为采用“得减主义”可能使犯罪分子对自首后是否能够得到从宽处理产生疑虑，进而可能影响犯罪人自首的积极性，不足以鼓励自首。因此，台湾地区现行1935年刑法采用了“必减主义”，刑法在总则中规定自首“减轻其刑”的原则，具体减轻多少，在分则篇有关罪名下具体规定，如1935年刑法第122条第三项后段规定赠贿罪之减轻，第162条第五项规定亲属便利脱逃罪之减轻，第102条规定预备或阴谋内乱罪自首之减轻，第172条规定伪证诬告罪之减轻等。
内地现行刑法对于自首从宽处罚采用的是相对从宽原则，即“得减主义”。根据1997年刑法第67条和68条的规定，对自首的处罚包括以下三种情形：
①对于自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚，这里是可以，不是必须，即可以从轻、减轻，也可以不从轻、减轻；②犯罪较轻的，可以免除处罚。犯罪较轻是可以免除处罚的前提，但犯罪较轻也可以不免除；何为犯罪较轻，理论界有争议，笔者倾向于以三年以下有期徒刑为较轻的标准；③犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。这里增加了一个重大立功条件，改为必减，即必须减轻或免除处罚。
从以上自首及自首从宽处罚制度的发展变化中，可以发现，自古至今，随着适用自首犯罪类型的限制被逐步解除，自首及自首从宽的范围越来越大，但具体到每个具体的犯罪上其从宽处罚的幅度却越来越小，从“必须”到“可以”，从免除到减轻，从减轻到从轻，从免除全部刑事处罚，到犯罪较轻的可以免除刑罚处罚。
自首从宽处罚的这一变化，反应了人们对自首从宽的目的和根据的认识在不断深化、提高，同时也反应了刑事立法已逐步走向科学化。实践证明，现代刑法自首制度在分化瓦解犯罪分子，鼓励犯罪分子犯罪后自首，提高刑事案件侦破效率，打击、预防犯罪，实现刑罚目的等各方面正在发挥极其重要的作用。
内地现行刑法关于自首从宽的规定，除自首后又有重大立功的应当减轻或者免除处罚外，实行的是相对从宽原则。笔者认为，这一原则有一定的弊端，应当借鉴和学习台湾地区现行1935年刑法的有关规定，实行绝对从宽和相对从宽相结合的从宽处罚制度，即在刑法总则自首一节中原则性规定犯罪后自首的，应当从轻、减轻或者免除处罚；具体减免幅度由法官根据具体案情进行自由裁量；对于某些特定的犯罪，在刑法分则中具体规定是否予以从宽处罚，以及从宽处罚的具体幅度，如对情节特别严重的罪大恶极的犯罪分子，可不予从宽减免；对于某些犯罪比较严重的案件，限定为一个较小的减免幅度；对于某些犯罪如贪污、贿赂犯罪规定自首后给予一较大的从宽幅度。因为刑法规定相对从轻，就意味着犯罪嫌疑人自首后，司法机关可以从宽处罚，也可以不从宽处罚。由于犯罪分子自首后是否从宽处罚存在不确定性，对犯罪分子犯罪后决定是否自首会产生一定的影响，犯罪分子自然会在是自首还是继续隐匿、逃跑、对抗之间进行平衡、摇摆。这样必然会导致一部分必存侥幸心理的犯罪分子继续选择隐匿或逃跑的道路。因此，这一规定不能充分激励和调动犯罪分子自首的积极性。如果采用绝对从宽处罚的原则，犯罪分子在自首前就可以预知自首后将会肯定得到从宽处罚，这样犯罪分子内心自首的意念就会压倒投机的意念，从而充分调动犯罪分子自首的积极性，使犯罪分子的自首数量得以大幅度的增加。

第四章 关于目前自首制度理论上存在争议的两个问题

一、关于自首的本质
自首的概念反映着立法者对自首本质的认识。为科学地理解、把握自首的概念，从而深入揭示自首制度的立法动因，以及在司法实践中更好地运用自首制度，我们必须探究自首的本质问题。
按照《现代汉语词典》的解释，“本质，是指事物本身所固有的，决定事物性质、面貌和发展的根本属性。事物的本质是隐蔽的，……必须透过现象掌握本质。”作为自首的本质，应当具备以下三个特征：第一，它是自首本身的特质，并将自首与其他事物区别开来；第二，它贯穿于自首行为的始终，并普遍适用于自首的各种情形；第三，它能体现自首制度立法的宗旨。
在自首本质的问题上，我国刑法学界存在以下三种观点：第一种观点认为，自首的本质是悔罪，悔罪是“自动”投案和“如实”供述罪行的动机，投案和供述罪行是悔罪的表现。1或曰，自首的本质在于悔罪或悔改。其客观表现是自动投案、主动交待，主观表现是悔罪服法、甘受惩罚。2 “不悔罪，就无所谓自首”，“悔罪贯穿于自首的全过程”。第二种观点认为，认定自首要先分析其归案形式。犯罪人犯罪后归案的形式不外乎两种：一种是被动归案，即被司法机关抓获归案，或者被人民群众扭送归案等。被动归案的本质在于，归案行为是违背犯罪人意志的。另一种是自动归案，即自动向司法机关投案自首。自动归案的本质在于，归案行为是犯罪人出于本意的行为。可见，自首的本质就在于，犯罪人犯罪后自己把自己交付国家追诉。3第三种观点认为，自首之所以不同于其他任何行为，就在于它具有犯罪人主动提请司法机关追诉所犯罪行这一本质亦即自身的质的规定性。自首行为正是按这一贯穿始终的质的规定性的要求而进行的，并且在自首行为的各个阶段都体现出主动提请司法机关追诉所犯罪行这一本质的要求。因此，自首的本质就在于犯罪人主动提请司法机关追诉所犯罪行。4第一种观点强调自首的本质是犯罪人的悔罪或悔改；第二种和第三种观点实际上并不存在根本的区别，只不过侧重点有所不同，第二种观点表述为犯罪人犯罪后自己把自己交付国家追诉；第三种观点表述为犯罪人主动提请司法机关追诉所犯罪行。
笔者认为，上述第一种观点对自首的本质的定义不够准确，第二种和第三种观点有一定的科学性。

（一）悔罪或悔改不能作为自首的本质
首先，悔罪或悔改不是自首的特有属性。悔罪或者悔改是犯罪人的一种心理状态，它是犯罪人对其已经实施的危害社会行为的认识或者决心不再实施犯罪行为的表示。犯罪人主动归案，如实供述自己的犯罪事实的，有的确实是出于悔罪或悔改的心态；但实践中也确实存在犯罪人实施犯罪行为后仅仅是为了争取宽大处理，或者考虑到无论怎样都摆脱不了司法机关的追查，不如直接投案，或者担心被害人的亲属、朋友的报复；有的是在亲友的规劝和压力下，勉强投案；还有的是长期外逃、衣食无着、走投无路，等等。总之，犯罪人的自首并不绝对地表明其有悔罪或悔改的心态，因此，以此来概括自首的本质是不准确的。
其次，以悔罪或悔改为自首本质，于法无据，也不符合自首制度的立法精神。无论从1979年刑法来看，还是从现行《刑法》第67条第l款和第2款的规定来看，我们都不能归纳出自首的本质是悔罪的结论。正如我国刑法学者所指出，主张悔罪是成立自首的根本条件，既不符合自首的立法精神，也不符合司法实践中对自首的认定。我国刑法并未把悔罪列为自首的条件，事实上立法者认为悔罪是某项制度适用的条件时，就会在刑法中加以规定，如在刑法中就明确规定“悔罪表现”是适用缓刑的条件。另一方面，自首的立法精神在于感召犯罪分子主动归案，提高刑事案件的侦破效率，节约司法成本，有利于防止犯罪人进一步实施犯罪。而将自首的本质归于悔罪，则缩小了自首的成立范围，必将影响到对自首的认定，不利于感召并无悔罪之意的犯罪分子主动归案。
最后，将悔罪或悔改作为自首的本质，将妨碍司法实践中对自首的正确认定。进而影响到自首制度的正确贯彻执行。悔罪属于犯罪人犯罪后的一种主观心理态度，对于司法机关来说，考察犯罪人是否悔罪具有较大的难度，容易为犯罪分子做出的某些假象所迷惑。同时，判断犯罪分子是否悔罪也没有固定的标准，在实践中难以统一把握，从而可能产生在认定自首时偏离自首客观标准的情况。片面地强调犯罪分子投案时的主观心理状态，将会不适当地扩大或缩小自首成立的范围，导致在认定自首上的随意性。

（二）自首的本质在于——主动认罪、将自己交付审判
与1979年《刑法》相比，现行《刑法》对自首的规定更为明确与完善，因此，我们有可能更全面地归纳自首本质。通过对现行《刑法》第67条第1款和第2款法律条文的分析，我们可以看出自首制度的两个特征：其一，司法机关掌握犯罪人的罪行是由于犯罪人主动如实的交代；其二，犯罪人的人身处于司法机关的控制之下。在第67条第l款规定的一般自首情况下，犯罪人的人身为司法机关所控制是因为自动投案；在该条第2款余罪自首情况下，犯罪人虽无自动投案的形式，但其如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为本身，即说明了犯罪人是出于自己的主动将自己交付给司法机关追诉其罪行。因此，我们可以这样归纳自首的本质，即：犯罪人犯罪后主动认罪，将自己交付给国家追诉。

二、余罪自首认定中存在的问题
（一）关于余罪自首的主体
余罪自首是相对于一般自首而言的，又称为特殊自首或淮自首，其观念自古有之，早在《唐律》中就有“诸犯罪未发而自首者，原其罪。……即因向所劾之事，而别言余罪者亦如之”的记载。在1979年刑法中，未对余罪自首作出专门规定，因而对于交代余罪是否成立自首，在刑法理论上与司法实践中都存在着较大的分歧。修订后的现行刑法明确规定了余罪自首“以自首论”，这有利于对犯罪分子贯彻惩办与宽大相结合的刑事政策。
根据现行《刑法》第67条第2款的规定，余罪自首，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的情形。由此可见，与一般自首相比，余罪自首的成立是有其本身的特殊性的，它不要求具备自动投案要件，但对成立自首的主体则有较严格的界定，对所供述的罪行也限制在司法机关还未掌握的本人其他罪行。
根据刑法规定，成立余罪自首的主体，包括以下三类，即：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。
关于如何具体界定这三种主体的范围，刑法学界有狭义说与广义说两种观点。狭义说认为，“特殊自首与一般自首的根本区别在于，在特殊自首的情况下，由于犯罪分子的人身自由被剥夺，无法实施自动投案的行为，因而法律规定以自首论处。”1以此为出发点，被采取取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，被判处管制刑的罪犯，以及处于缓刑、假释考验期间的罪犯，因为未被剥夺人身自由，尚有自动投案的余地，所以，对于他们如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为，应划归为一般自首，而不以余罪自首论。由此可见，狭义说区别一般自首与余罪自首的着眼点不在于自首人交代的是否是“余罪”，而在于自首人在供述余罪时是否丧失了人身自由这个自动投案的前提。广义说认为，对于成立余罪自首的主体，应严格依据法律规定，“不应将‘被采取强制措施’和‘正在服刑’理解为‘在押状态’”。1因此，强制措施应包括拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕这五种情况；正在服刑的罪犯，不仅包括处于在押状态的死刑缓期二年执行、无期徒刑、有期徒刑、拘役，也包括管制犯、缓刑犯、假释犯，以及正在被执行附加刑的罪犯。只要犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪犯如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行，就应“以自首论”，成立余罪自首。可见，广义说区分一般自首与余罪自首的关键不在于自首人是否丧失了人身自由，而在于是否交代了“余罪”。
比较而言，广义说严格遵从法条，既符合文义解释的观点，也符合自首的本质特点。
长期以来，对于犯罪人归案以后在丧失了人身自由的情况下主动供述出司法机关还未掌握的其他罪行能否视为自首，存在着很大的分歧。一种观点认为，此种行为虽具主动性(主动供述罪行)，但缺乏自动性(自动投案)，故不属于自首。另一种观点认为，应按自首处理。其理由是，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于严格依法处理反盗窃斗争中自首案件的通知》第1条规定，“对于犯罪分子因其犯罪行为以外的问题被收容或采取强制措施后，主动供述了自己未被公安、司法机关掌握的犯罪事实，经查证属实的，虽然不属于‘自动投案’，但也可以酌情从轻、减轻或免除处罚”。既然犯罪人主动供述罪行，而且又是司法机关尚未掌握的罪行，正是行为人的主动供述行为才使司法机关得以破案，法律尊严得以维护，因此应视为自首。21997年修订刑法时，将供述余罪“以自首论”，正是吸收了两高一部《关于严格依法处理反盗窃斗争中自首案件的通知》的内容精神，所以在第67条第2款末规定自动投案的要求，并最大限度地放宽了自首的对象和时间条件。从某种意义上说，现行刑法对自首制度的修改，也是建立在对自首本质的认识进一步深化的基础上，即不再强调“自动投案”的形式，而着眼于“主动认罪，将自己交付给司法机关追诉”这个实质。余罪自首之所以“以自首论”，就在于它本身具有与一般自首相同的属性。从文义解释上来看，既然已被限制人身自由的犯罪人或犯罪嫌疑人如实供述司法机关尚未掌握的罪行的都能视为自首，那么，人身自由并未受到类似限制的人如实供述司法机关尚未掌握的罪行的更符合自首的构成要件，就更应视为自首。可见，人身自由是否受到限制并不能成为区分自首成立与否的标准，区分“余罪自首”成立与否的标准只能看犯罪嫌疑人、犯罪人如实供述的是否是“余罪”。
具体来讲，能构成余罪自首的犯罪人有以下几种：
第一种是，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人。所谓强制措施，按照刑事诉讼法的规定，是指逮捕、刑事拘留、监视居住、取保候审和拘传。
第二种是，正在服刑的罪犯。所谓“正在服刑”，应当理解为人民法院的判决已发生法律效力，对犯罪分子正在执行死缓、无期徒刑、有期徒刑、拘役和管制。对于被判处有期徒刑宣告缓刑和假释的犯罪分子，在缓刑、假释考验期间如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，也符合“以自首论”的主体范围。对于正在被执行附加刑的罪犯，原则上也属于正在服刑的罪犯。
另外，对于被公安机关行政拘留、劳动教养的人，在拘留、劳教期间，主动交代司法机关还未掌握的本人罪行的情况能否认定为自首存在着如下的观点：“如认定为一般自首，则他们缺少自动投案的要件；如认定为余罪自首，则他们又不是犯罪嫌疑人、被告人或正在服刑的罪犯；如不认定自首，则无疑打消了被拘留、劳教的犯罪分子主动交代罪行的积极性，不利于公安机关及时侦破案件，也无益于实现一般预防和特殊预防的刑罚目的。笔者认为，对于被公安机关行政拘留、劳动教养的人来说，司法机关所掌握的只是他们的一般性违法行为事实，而并非犯罪事实，故构不成余罪自首，即本罪尚未掌握，又何谈余罪呢?但通常情况下，可以认定为一般自首。虽然这种情况似乎缺乏自动投案的形式，但它无疑也是符合自首的本质特征的，不按自首处理有违自首的立法意愿。
我们认为，被行政拘留、劳动教养的人如实供述司法机关尚未掌握的罪行的应该属于一般自首。首先，被行政拘留、劳动教养者如实交代自己的罪行的应当视为自动投案。“余罪自首”是相对于一般自首而言的，在本质上与一般自首根本就不存在差别，只是因为自首的是余罪而成为余罪自首。既然被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行都可以成立自首，被行政拘留、劳动教养的人如实供述自己罪行的又怎么不能成立自首呢？其次，根据最高人民法院1998年4月6日的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，委托他人代为投案、罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的均被视为自动投案；那么，被行政拘留、劳动教养者向执行机关如实交代自己的罪行的就完全可以视为自动投案。再次，对于并非出于犯罪嫌疑人主动，由亲友陪同、送去投案的，按照司法解释也被视为自动投案，那么，在行为人被拘留、劳动教养时，行为人主动、如实交代罪行的被视为自动投案就更是理所当然。

（二）关于余罪自首的“其他罪行”
依据1998年4月6日最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，所谓“其他罪行”，是指“与司法机关己掌握的或者判决确定的罪行属不同种的罪行。”对此规定，学术界存在两种观点：一种观点认为所供述的其他罪行必须与已掌握的罪行是不同罪名，才成立余罪自首；另一种观点认为，交代的其他罪行不论与司法机关已掌握的罪行是同罪名，还是不同罪名，只要是未掌握的罪行，都应以自首论。1笔者认为司法解释在“其他罪行”的解释上是不准确的，“其他罪行”应该包括同种罪行。理由如下：
第一，《刑法》第67条第2款并未将“其他罪行”限定为不同种罪行，“其他罪行”受到该款“还未掌握”的限定，从语义上看，“其他罪行”是相对于已掌握的罪行而言的。再如我国刑法第70条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决……”这里“其他罪”也只是相对已被判决宣告的罪而言，并未排除同种数罪。如果坚持认为不包括同种数罪，不按漏罪对其进行处罚就与其他的不同种数罪的处罚显然失调。如刑法第71条关于对“新犯的罪”的规定对同种数罪与异种数罪根本就没有区分，而且，第70条与第71条在“并罚的罪”上只是“漏罪”与“新罪”的区分，同样也不存在同种数罪与异种数罪的区分。根据我国刑法理论界的通说，所谓的数罪，是指数个独立的罪（实质上的数罪），或者数个非实质数罪，或者独立的罪与非实质数罪（如一个独立的犯罪与一个非实质数罪）。2作为非实质数罪，则无疑包括了同种罪的情形。另外，余罪自首的重点在于未被司法机关掌握的“余罪”，而不是“余下的是哪一种罪”，对于正在服刑的罪犯而言，其向司法机关如实交代的既可能是同种漏罪，也有可能是同种新罪，只要属于符合数罪并罚的“其他罪”，就没有理由认定其不符合余罪自首的“其他罪行”。
第二，司法解释将“其他罪行”限定为“不同种罪行”，违背了自首的本质特点。余罪自首虽然有其特殊性，但作为自首的一种，和一般自首的本质是一致的，即主动认罪，将自己交付审判。正在服刑的罪犯自首已如上述，不再赘言。至于被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人如实供述同种罪行的，按照该解释处理时也同样难免矛盾。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人向司法机关如实供述同种罪行的存在这样两种情况：一是在未被采取强制措施前自动投案，如实供述同种数罪的，按连续犯处理时完全应认定为自首，如果对其中同种的多数犯罪或其中的严重犯罪如实供述的，因为符合“如实供述自己的罪行”，自应认定为自首；对于一件或几件同种犯罪的如实供述，仅就如实供述的犯罪而言，依法也应成立自首。其中，对于同种数罪的供述，必然存在先后关系，而成立自首并不划分如实供述的先后，而是看其是否符合刑法关于一般自首的规定。二是在被采取强制措施后，犯罪嫌疑人或被告人如实供述同种罪行。如果按照司法解释的规定，这种情况不属于自首。可是，犯罪嫌疑人或被告人以前的供述不管能否被视为自首，其前面的供述并不必然导致对同种罪的如实供述，我们丝毫也不能排除其如实供述的主动性。与第一种情况相比，第二种情况只是发生在实施强制措施后，而强制措施并不能排斥主动、如实供述的存在。如果认为对犯罪嫌疑人、被告人实施了强制措施，就不存在犯罪嫌疑人、被告人的主动、如实供述，那么犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施后的任何供述都不能被认为是主动、如实的，这样，主动、如实交代不同种罪行的也就不能被视为余罪自首。因此，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人对自己同种罪行的主动、如实交代完全符合自首的本质特点。
第三，同种罪还是异种罪并不意味着行为社会危害性的差别，所供述的是同种罪还是异种罪也不意味着人身危险性的差别。同种罪行或者异种罪行都是危害社会的行为，其对社会的危害程度体现在之所以构成罪行的各个方面，并不在于罪行是否同种上；同样，人身危险性的判断也是不以同种罪行或异种罪行为依归的，而是要考察实施危害行为者的主客观各方面情况。
唐律中自首余罪得原的规定，与现行刑法余罪自首的规定很相似。不同的是，唐律中的“别言余事”与司法机关“所劾之事”没有要求一定是不同种类的，只要犯罪人交待了，就 “得免其余罪”。我国现行刑法可以参照唐律的上述规定，而不应对构成余罪自首的“其他罪行”作出不同种罪的限制。
结 束 语

中国古代自首制度与中国古代文明一样有着博大精神的丰富内涵，现代刑法制度又对其进行了有益的继承和发展，至今已经日臻完善。本文着重对其继承和发展的脉络进行的梳理和归纳；期望能够为自首制度的进一步研究和发展抛砖引玉，并期望能够给司法实践工作以一点有益的启发。