关于我国担保法理论与实务中的几个问题

第一部分：关于我国担保法律制度概述


担保法是一种古老的法律制度，从古罗马时期现代各国法律制度中都有担保法的内容。担保法律制度的产生与商品交易的产生是同时的，有交易就有债权，有债权就需要担保；担保法的宗旨就是保障债权与促进资金和商品的流通。同时因有交易需要，就产生了信用，担保与信用的关系是辩证的，设立担保是由于信用的原因，但大部分担保又是以信用为基础的，如保证人保证，债权人就是基于对保证人的信用。
现代社会经济生活中担保事务越来越多，我们学法律的学生无论将来从事什么法律专业方面的工作，无论是从事法官，还是律师，甚至当检察官和公安干警都会遇到大量的担保问题。特别是我们律师，会经常遇到我们的客户要求我们帮助其在某项合同中设定担保。因此要做好律师工作也必须学好担保法，正确运用担保法所设定的担保工具为企业的经济活动服务。同时也可以运用学到的担保法知识，正确处理担保纠纷案件，维护当事人的合法权益。
现在法院受理的案件中有相当多的案件涉及到担保问题，据了解，我们合肥市法院经济审判一庭受理的案件有80%——90%是借款合同纠纷，这其中有95%以上的案件都涉及到担保纠纷，而且担保纠纷比借款合同纠纷本身还要复杂，这是由于担保人一般是无偿提供担保的，提供担保是基于对债务人信任，一般都是轻信债务人可以按时还款，当债务人真的不能还款，债权银行要求其承担担保责任时，担保人都想极力摆脱责任，因此担保纠纷双方的矛盾非常激烈，双方当事人的利益针锋相对，不可调和，因此，正确处理担保人的责任问题就显得尤为重要。
在1995年担保法出台后，针对担保纠纷案件中存在的大量问题，最高法院又于2000年底出台了一部担保法司法解释，内容比担保法还要多。为了帮助广大法官和律师熟悉担保法及其司法解释，最高法院、省高院、省律师协会、市律师协会从去年下半年开始在我省（主要在合肥市）就举办了四期培训班，这是其他法律所少见的，就连刑法和合同法颁布后也没有举行这么多培训班，可见，学习担保法的重要性非同一般。
一、担保及担保法的概念
1、概念
担保法上所称的担保是指债权人和担保人约定，当债务人不履行债务时，担保人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
担保法律关系有三个特征：（1）有三方当事人：债权人、债务人、担保人；这里的担保人，可以是第三人，也可以是债务人，包括保证人、抵押人、出质人，交付留置物的人和交付定金的人。（2）担保责任是约定责任，不是法定责任，留置权除外；（3）担保是单务法律行为，不是等价有偿，双方权利义务不对等。
2、几种特殊形式的担保
⑴，反担保：是债务人或第三人向担保人承诺或设定物的担保，在担保人因清偿债务人的债务而遭受损失时，向担保人进行清偿。担保法第4条、司法解释第2条对反担保作了规定。反担保和担保在法律关系的本质上是相同的，适用担保法关于担保的规定。在担保关系中，债权人是权利人，债务人是法定义务人，担保人是约定义务人，债务人和担保人均对债权人负责。在反担保关系中，权利人的地位由担保法律关系中的担保人享有，担保人是权利人，债务人对担保人负责。如A公司向银行贷款，B公司作保证人；A公司又将设备抵押给B公司作反担保，B公司在反担保法律关系中就是权利人。
⑵，再担保
指第三人向债权人承诺，当债权人的担保人不能独立承担担保责任时，该第三人将代替担保人向债权人继续清偿剩余的债务，以保障债权的实现。该第三人称为再担保人，如再保险就与再担保相类似，是对保险的保险。
⑶，共同担保
共同担保是指对同一债权的担保，即同一债权上设定了多个或多种担保，各担保人之间就形成了共同担保关系。特征是：a债权人、债务人均为一人，而担保人为多人或担保物为复数；b各担保人均对债权人负责；c各担保人无论有无约定，均有分担清偿债权的责任，担保人之间有牵连关系。
⑷，独立担保
是因担保人的特别承诺而与被担保债权没有从属关系的一种担保。独立担保特征：a约定为无条件、不可撤销的担保的；b约定为见单即付的担保的；c约定为见索即付的担保的；d约定为担保人不享有先诉辩权和主合同一切抗辩权的。
独立担保因其特殊性而无法适用传统的担保法，独立担保人丧失主合同的抗辩权和担保人特有的抗辩权，独立担保人一旦承诺提供独立担保就再也不能从清偿债务的责任中解脱。我国担保法第5条规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”该条允许当事人对主从合同的属性进行约定，为独立担保提供了合法存在的空间。
但我国法院对独立担保问题持内外有别的态度，在对外担保和外国银行、机构对国内机构担保上，承认独立担保的效力。但对于国内企业银行间约定的独立担保不承认其法律效力，如前几年国内银行贷款时使用的“不可撤销的担保函”，实际上就是独立担保，法院在审理该类案件中即不承认具有独立担保部分内容的效力，如不可撤销的保函等。
二、担保法的法律框架体系
第一个层次：民法和合同法中有关担保法的内容。
如民法通则第89条就有有关债的担保的规定，其中有关保证、定金、抵押、留置等担保方式的规定至今仍然在发挥作用。担保合同中的保证合同和抵押合同等就是合同的一种，合同法中虽然没有担保合同一节，但担保合同仍然适用合同法的基本原则，特别是有些担保法中没有规定的，就可以适用合同法的具体规定，如合同法第42条规定的缔约过失原则就适用于担保合同。
第二个层次：担保法及其司法解释。
这是担保法律框架中的核心部分，主要规定了五种典型的担保方式：保证、抵押、质押、留置、定金。
保证：是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为；
抵押：是指债务人或第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。债务人或第三人为抵押人，债权人为抵押权人，财产为抵押物。
质押：是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。债务人或第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。
留置：是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依法留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
定金：当事人约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定；收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。
第三个层次：最高法院有关担保问题的司法解释。
主要是在担保法出台前，最高法院针对司法实践中出现的问题作出的具体答复或规定，有几十个之多，有的至今仍然有效，可以在判决中适用。最具有代表性的是最高法院1994年4月15日发布的《关于审理经济合同纠纷案件中有关保证的若干问题的规定》，适用最为广泛，1995年10月1日担保法实施以前发生的担保行为所产生的担保纠纷大都适用这个规定。
第四个层次：其他法律、法规和行政规章中有关担保内容的规定。
如房地产管理法、土地使用权出让和转让暂行条例中有关房产抵押和土地使用权抵押的规定，建设部制定的在建工程抵押登记实施办法等都有担保法律内容，都是解决担保问题的法律依据之一。另外，国务院、财政部、人民银行也曾下发过有关担保问题的行政规章和规范性文件。
第五个层次：民诉法等司法程序中的担保。
如民事案件执行程序中的担保，但其法律适用与担保法不一样。

三、我国担保法律制度的特点及其复杂性。
1、担保法跨越物权法和债权法两大法律体系
担保法属于民法的组成部分，是民事实体法，是民法中的特别法。民法体系（民法典）包括人法、债权法、物权法、亲属法。我国目前就缺少物权法。担保法规定的五种典型的担保方式，保证、抵押、质押、留置和定金，其中一部分属于债权法，如保证，又称为人保；另一部分属于物权法，如抵押、质押、留置和定金，通称为物保。除此以外还有各种非典型担保，如按揭、让与担保、所有权保留担保等。保证的性质是当事人以设定担保债权的方式担保主债权的实现，设定的保证债权属于债权法的范畴，适用合同法的一般规定。抵押、质押、留置三种担保方式是当事人通过设定抵押权、质押权和依法产生的留置权来担保主债权的实现，抵押权、质权、留置权属于物权，是物权体系中的担保物权。定金则具有债权和物权的双重性质，但定金以金钱的交付为担保成立要件，故也将其归入担保物权。由于我国没有物权法，现在因物保问题产生的争议较多。如抵押权的追及效力问题，各国几乎无有谈及，我国学术界则争得面红耳赤。
2，担保法律关系自身的特点所导致的复杂性
如前所述，担保合同具有从属性和附随性，是主合同的从合同，这就意味着每一个担保都涉及到两个法律关系，三方当事人这是担保合同与其他合同关系的重大区别，如银行贷款中的担保，就存在借款合同和担保合同两个法律关系，而且主合同法律关系的成立、生效、履行、违约与担保合同法律关系有着紧密的联系，直接影响担保人的责任承担；加之担保合同本身的成立、生效、效力、履行等也对担保人的责任产生直接影响，可见，担保法律关系自身的这一特点也是导致担保法内容复杂化的原因之一。
3、担保法律体系中立法、司法解释之间存在着一定的矛盾。
⑴，95年10月1日以前没有统一的担保法，但却有担保法律制度，这些规定均散落在各个法律、法规、部门规章及最高法院的司法解释之中，其内容不尽统一是显而易见的。
⑵，担保法颁布后，担保法的有关规定与此前的最高法院的有关司法解释矛盾之处较多，有的规定内容甚至完全相反。主要表现在一般保证和连带保证的区别，以及保证诉讼时效的规定等方面。例如1994年最高法院关于审理经济纠纷案件中有关保证的若干规定，对一般保证与连带保证的认定是没有约定或约定不明的，认定为一般保证；而担保法的规定则相反，没有约定为一般保证的均为连带责任保证；再如，1994年最高法院的上述规定规定，保证合同没有约定保证期限或约定不明确的，保证人应当在被保证人承担责任的期限内承担责任。担保债权不存在单独的诉讼时效问题。而担保法规定在合同约定的保证期间和法定的保证期间内，一般保证的债权人未对保证人提起诉讼或申请仲裁，连带保证的债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任，保证期间不因任何事项延长、中断、中止。
⑶，担保法和担保法司法解释的有关规定相矛盾。担保法司法解释对担保法的一些规定进行了修正、补充和限制。如担保法第2条关于适用范围的规定，担保法第2条规定“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人如需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法设定担保。”这是担保法规定的担保方式的适用范围。实践中存在一些误解，有人认为担保方式只能适用于上述四类经济活动，不能用于其他经济活动所产生的债权。担保法司法解释第1条对此进行了修正，规定当事人对由于民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。这一条是对担保法规定的担保的适用范围作了扩大解释，强调了所有的民事行为都可以适用担保，但排除国家行政行为的担保；强调有债权债务内容的行为，而排除了因人格身份行为产生的债权债务对担保的适用。实践中劳动合同可否适用担保的问题值得研究。
第24条关于主合同变更担保人责任的规定；第28条关于物保先于人保承担责任的规定；司法解释第12条关于担保物权所担保的债权诉讼时效已过，担保权人在诉讼时效结束后2年内行使担保物权的，人民法院应予以支持，担保法司法解释第26条关于未登记的抵押按债权比例受偿的规定是对担保法第54条未登记的抵押按合同生效时间的先后顺序受偿的直接修正等等。由于这些矛盾造成了处理担保纠纷案件适用法律上的复杂性。

四、担保法的责任体系
担保合同成立并生效后，就意味着担保人即负有一定的义务和责任，整个担保法主要是围绕担保人的义务和责任来设定条文的，因此担保法中的责任主要是担保人的责任。我们将担保法中的担保人的责任分为四种类型：担保责任、赔偿责任、违约责任、缔约过失责任。下面分述之。
1、担保责任
比较容易理解，主要指担保合同有效时担保人的责任，即当主合同和担保合同合法成立生效后，当债务人不履行债务时，担保人应按照合同约定承担担保责任，理论上分为履行责任和维持责任。如果是保证合同的话，那么保证人应承担一般或连带保证责任，若是抵押、质押、留置的，则以抵押物、质押物、留置物变卖或迫卖价款优先受偿债权。
2、赔偿责任
是指当担保无效时，担保人因过错承担的对债权人的赔偿责任。依据是担保法第5条的规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”赔偿责任的特征是发生在担保无效或不生效之时；责任大小与过错大小有关。担保合同无效又分为几种情况：因主合同无效而导致担保合同无效，因担保合同自身原因无效，也有主合同和担保合同均因各自原因无效，在上述各种无效的情况下，担保人承担的赔偿责任各不相同。新颁布的担保法司法解释对此作了细化，后面再作进一步说明。
3、缔约过失责任
在司法实践中，担保纠纷案件中，因提供担保产生的民事责任除担保责任和赔偿责任外，还可以产生合同法上规定的缔约过失责任和违约责任。只有正确运用上述四种形式，才能全面完整地解决因担保行为所产生的民事责任划分问题，正确解决担保案件中的当事人责任承担问题。
由于担保合同属于合同的一种，适用合同法的原则规定，根据合同法第42条的规定，在订立合同过程中，担保人有违背诚实信用的行为，构成缔约过失责任，担保人仍应承担赔偿责任。因担保产生的缔约过失责任通常发生在担保合同不生效的情况下。担保合同不生效时，如果担保人对合同不生效有过错并给债权人造成损失，应承担赔偿责任。如抵押人在抵押合同签订后，无正当理由拒绝与权利人到登记部门办理抵押登记，致使抵押合同不生效，抵押人应对债权人的损失承担赔偿责任。由于不生效区别于无效，担保法没有规定担保合同不生效时如何承担责任，故这个赔偿责任应该适用合同法第42条规定的缔约过失责任。
4、违约责任
因担保合同产生的违约责任，通常发生在抵押、质押等设权合同有效，但合同所设权利不能行使时。因设权合同有效，不属于无效，担保人不应承担赔偿责任。但债权人又没有可行使的物权，所以只能以合同法规定的违约责任来追究担保人的责任。因担保法没有规定违约责任，故也只能适用合同法第七章违约责任的规定。举例：A公司向银行借款，由B公司以土地使用权抵押，借款到期后，A公司不能清偿贷款，银行行使抵押权时，B公司的土地因在规定的年限内没有开工建设被政府无偿收回，使银行的抵押权利落空。这时银行无法收回贷款，造成了损失，由于银行的损失与担保人的过错有直接的因果关系，担保人应承担违约赔偿责任。再如，A公司向银行借款，B公司以支票向银行出质担保，借款到期后，A公司不能偿还贷款，银行向B公司行使质权，而质物支票系空头支票，不能兑现。此时B公司作为担保人应向银行承担违约赔偿责任。

第二部分 关于我国担保法的法律适用问题

一、关于无效担保问题
（一）保证无效的几种情形。主要是因主体资格问题而导致担保无效。
1、国家机关保证无效。
担保法第9条规定国家机关不得为保证人，这是法律对国家机关担任保证人的禁止性规定；其实早在担保法颁布以前财政部、国务院、最高法院对此都有类似的规定；这是由于国家机关的性质和职能所决定的。担保法司法解释又进一步规定国家机关同样不能作为物上担保人，即国家机关将其财产作抵押、质押属无效。
2、以公益为目的的事业单位和社会团体保证无效。
担保法第9条对此也作了禁止性规定。这里需要注意掌握的问题是：关于以公益为目的的标准是什么，有的医院、学校、幼儿园、特别是电视台、电台、报社很难界定是不是以公益为目的，如私立学校、幼儿园其营利性非常明显，但法律上仍然只能认定为以公益为目的，司法实践中对是不是以公益为目的标准问题已形成共识。实践中应具体掌握三个标准：法律标准、登记标准、实践标准。
3、企业法人的职能部门保证无效：如办公室 、财务科等。
4、分支机构作为保证人的原则无效：如分公司、办事处等。
这里重点给介绍一下表见行为，所谓表见行为是指无权代理或无权代表之人，在其表现出足以使相对人相信其为有权之基础上与相对人所为之行为。表见行为是民法中的一项基本制度，有以下几个方面的特点：
（1）行为发生的前提是行为人无代理权或代表权；
（2）行为人所表现之特定情形足以令相对人相信其有代理权或足以令相对人不知也不应知其无代表权；
（3）相对人因相信该无权行为人而与之缔约，并相信行为人所代表的企业会承担合同后果。
表见行为分为表见代理和表见代表两种，合同法第49条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。该条规定的是表见代理。第50条规定“法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”，该条规定的是表见代表。在担保实践中经常出现表见行为的情况，如企业法定代表人、负责人或部门经理向某债权人出具担保函后，在债权人要求该企业承担担保责任时，企业负责人或董事会声称该法定代表人、负责人、部门经理无权对外提供担保，其签订的担保合同系越权行为。这时就要具体分析其负责人、部门经理的行为是否构成表见行为，如构成，则企业应该承担担保责任。
担保法中没有规定表见代理，但不排除在担保合同中适用合同法中的表见代理制度。对于企业经理、职工等工作人员对外出具担保，企业是否承担担保责任问题，必须求助于表见代理制度。举例：（一）甲公司经常要乙公司为其向银行贷款提供担保，乙公司均由办公室主任办理。某日甲公司又要贷款，请乙公司担保，乙公司办公室主任在担保合同上加盖公章。后因甲公司未按约还款，银行向乙公司主张权利，乙公司声称担保合同无效，理由是办公室主任这次盖章时已被免职，不能代表乙公司盖章对外担保。（二）甲公司向银行贷款，其副总与乙公司财务部经理商量要求乙公司为其担保。该经理未经领导同意即在担保合同上加盖了财务章。后甲公司未还款，银行向乙公司要求承担担保责任，乙公司抗辩称，财务经理未经授权，其盖章行为属利用职务之便，不能代表公司。
上述两案件中，办公室主任和财务经理都属于无权代理，判断乙公司是否承担保证责任的关健是是否构成表见代理，案例（一）构成表见代理，乙公司承担担保责任，银行有理由相信办公室主任能代表乙公司，因为以前每次都是办公室主任盖章经办，这次办公室主任被免职，乙公司没有通知银行，银行对办公室主任被免职一事处于不知状态。案例（二）不构成表见代理，乙公司不承担担保责任，因为财务部为公司职能部门，银行和甲公司均无证据证明财务经理有权对外提供担保。
担保法司法解释第11条规定了担保合同中的表见代表行为，即法人或其他经济组织的法定代表人、负责人超越权限订立担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。该条规定的依据就是合同法第50条。合同法是担保法的上位法，合同法中的表见代表自然适用于担保合同。企业的法定代表人、负责人订立合同一般不发生主体资格问题，但是由于经济活动的复杂性，不排除越权订立合同，为此，表见代表制度规定在特殊情况下，企业的法定代表人、负责人虽然越权订立合同，企业也应该承担相应的民事责任。构成表见代表须符合三个要件：（1）合同的订立者具有法定代表人或负责人的身份；（2）法定代表人、负责人越权订立合同；（3）相对人不知（相对人在担保合同中即为债权人）。如债权人知道越权，仍与之签订合同则属于恶意，企业可以不承担担保责任。如何认定债权人知道还是不知道，应贯彻谁主张谁举证的原则，企业主张其代表人越权也应举证，企业主张债权人知道负责人越权签订合同应举证，当企业举出有力证据证明债权人知道代表人越权时，债权人不予承认，也应予以举证。实践中对知道、不知道这种主观态度很难认定。
5、自治组织不能当保证人，如村民委员会、居民委员会等；
6、违反公司法第60条第3款的规定担保无效。
公司法第60条第3款规定：“董事经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”担保法司法解释第4条对此作了相应的规定，这里的“不得”属强制性规定，可以作为合同无效的依据，但在实践中对这一条的理解仍有较大分歧。一是如果董事、经理经董事会同意为本公司股东或其他个人债务提供担保是否有效；二是股东是指个人股东，还是包括法人股东，其他个人是指与董事、经理有亲属关系的个人，还是指所有个人。该条规定的立法本意是维护公司资本确定原则，保护股东和债权人利益。从这一本意出发，应该理解为经董事会同意也违反本条规定，也应认定担保无效。但实践中如此认定又会出现大量担保无效的情况，会引起金融程序的混乱，因为公司给股东担保的情况比较多见，尤其是在上市公司中更属常见。对此最高法院应该作出补充解释。股东应该是所有股东，个人也应该是指所有个人。
7、五种未经批准和登记的对外担保无效。
对外担保是指中国境内机构以保函、备用信用证、本票、汇票等形式出具担保，或以财产、权利对外抵押、质押，向境外机构或境内外资金融机构承诺，如债务人不履行债务时，由担保人履行义务。如融资担保、融资租赁担保、补偿贸易项下的担保、境外工程承包中的担保等。
担保法司法解释第6条规定下列五种情形属无效担保：
（1）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；
（2）未经国家有关主管部门批准或者登记为境外机构向境内债权人提供担保的；
（3）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分债务提供担保的；
（4）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；
（5）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担保证责任。但法律、法规另有规定的除外。
本条规定的依据是1996、1997年中国人民银行发布的境内机构对外担保管理办法及其实施细则，司法解释采用吸收的方式，肯定了人民银行总行规定的对对外担保所作的限制。原因主要是考虑外汇管制、外汇平衡和减少境内企业风险的需要。

（二）无效抵押
1，抵押权因主债权无效被撤销。
因抵押权和主债权之间具有从属性，因此担保法第52条规定，债权消灭的，抵押权也消灭。也有两个例外，一是债务人以自身财产抵押的，债权人行使抵押权后，债务人又以债权无效抗辩，要求受让人返还抵押物的，人民法院不予支持，因为债务人自己有过错；二是第三人提供抵押物的，不知道主债权无效（被撤销），对债权人折价取得抵押物的，第三人可以请求人民法院裁决返还抵押物；因为主债权消灭无效，债权人行使抵押权无合法理由，抵押物应当返还；但第三人明知的除外。
2，抵押权因抵押人主体原因而无效。
如国家机关、公益单位、公司董事、经理以公司财产抵押的无效；破产人在破产申请被法院受理前6个月内以其财产设定抵押无效。国家机关、公益单位不能作保证人，其财产当然不能抵押。但担保法司法解释第53条对这些单位以社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定有效。二个关健词：公益设施以外的财产、自身债务。
3，抵押权因抵押财产原因而无效。
担保法第37条规定下列财产不得抵押，即禁止流通的财产，国家机关的财产、公益单位的公益设施，土地所有权，集体土地使用权，依法被查封、扣押、监管的财产，所有权、使用权不明或有争议的财产，违法违章建筑。如果以上述财产抵押则抵押无效。
4，以他人之物设定的抵押无效。
在动产抵押场合较多，因动产不登记，所有权判断依占有，不依登记。债权人无法判断是否是他人之物。如果抵押人以他人之物抵押，即使债权人不知道，债权人也不能取得抵押权，因为抵押权不适用善意取得。抵押不改变占有，不能对抗实际所有权人，这也是对所有权人的保护。
5，未经共同共有人同意设定的抵押权无效。
担保法司法解释第54条规定：按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以共同财产设定抵押，未经其他共有人同意，抵押无效；但其他共有人知道或应当知道未提异议，视为同意，抵押有效。
6，在不存在的抵押物上设定抵押无效。
按照大陆法系的一规定，抵押权可以设定在未来物上，但抵押权登记和抵押权均在未来物存在后生效。因此当抵押物自始不存在或因故不可能存在的，在该抵押物上设定的抵押无效，抵押权不成立。一般是抵押人出于主观恶意，骗取债权人的给付。
7，因恶意抵押无效
担保法司法解释第69条规定：“债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。”抵押行为被撤销的，抵押权自始无效。依据是诚信原则和禁止权利滥用原则。实践中要重点把握“恶意串通”，由两个要件构成，一是债务人陷入支付危机，二是债权人知悉债务人陷入危机。
8，流质抵押无效
担保法第40条、担保法司法解释第57条规定，抵押人和抵押权人在抵押合同中不得约定在债务履行期满，抵押人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。如约定则该内容无效。这样规定既是保护抵押人，防止以大额财产抵押担保小额债务；也是保护抵押权人，在抵押物价值降低时，无法获得全部债权的清偿。
9，约定抵押期间的无效。
担保法司法解释第12条是针对实践中登记机关在办理抵押登记时都规定了抵押期间的现象规定的，该条明确规定当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有约束力。根据无法律约束力的约定无效的原理，约定抵押期间的，该期间约定无效。
二、无效担保责任
担保人的责任不仅限于有效之时，而且扩展到无效之时。担保法第5条第2 款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。
无效担保责任实际上就是无效合同的责任。性质上属于广义上的缔约过失责任。合同法规定的合同无效后双方当事人之间形成的民事责任主要有两种：返还责任和赔偿责任，那么无效担保合同当事人之间形成的民事责任也应该是这两种责任，而且由于担保合同是一种单务合同、无偿合同，担保人没有从债权人（或债务人）处取得对价，因此担保合同无效后不产生返还责任，剩下的只有一种赔偿责任，故我们所讲的无效担保责任就是赔偿责任。
至于赔偿责任的大小，也是根据合同法和民法过错责任理论确定的，有过错即承担责任，无过错即不承担责任，过错大承担的责任大，过错小承担的责任也小。过错主要表现为主观状态，在实践中很难认定。
将担保法和担保法司法解释中有关担保责任的内容归纳起来，担保无效，担保人责任有以下四个层次：
1，担保人无责任。发生在以下两种情形下：
（1）当主合同无效导致担保合同无效时，担保人无过错。
如甲、乙企业签订进口汽车合同，丙企业为甲提供担保，合同履行时，因标的系走私，货被海关没收，乙企业起诉丙企业要求承担保证责任。这种情况下，主合同因以合法形式掩盖非法目的而无效，担保合同系从合同，也属无效，丙企业作为担保人对主合同无效和担保合同无效均无过错，当然不承担担保责任。
（2）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供的保证，保证合同无效，保证人不承担责任。
2，担保人承担不超过债务人不能清偿部分的1/3责任。
（1）主合同无效导致担保合同无效，担保人有过错的。
担保人有过错是指担保人明知主合同无效仍然提供担保或明知主合同无效仍促使主合同成立。
根据担保法司法解释第8条的规定，担保人承担的责任为不超过债务人不能清偿部分的1/3。这里有两个问题值得注意：第一，这个1/3是上限，不一定非要是1/3，只要不超过1/3，具体判多少，根据担保人的过错情况由法官自由裁量。
第二，“不能清偿部分”是指债务人在债务到期后清偿债权的剩余部分，比全部债权的1/3要小；“不能清偿”是指债务人方便执行的财产已经执行完毕，剩余部分为不能清偿部分，不一定要求债务人破产或其全部财产都执行完毕才能执行担保人，这里强调的“方便执行的财产”是指存款、现金、有价证券、成品、半成品、材料及交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产。司法实践中对此争议很大，有人认为必须要等到债务人的全部财产执行完毕或债务人破产后才能执行担保人。担保法司法解释第131条对此作了有针对性的规定。
（2）主合同无效，担保合同无效，债权人、债务人、担保人都有过错，可以裁决担保人承担不超过债务人不能清偿部分的1/3的责任。
3，担保人承担不超过债务人不能清偿部分的1/2的责任
主要发生于担保合同自身无效，而主合同有效的情况时，债权人和担保人都有过错的，担保人承担债务人不能清偿部分的1/2民事责任。这里情况实践中比较常见，担保法司法解释第3条有规定。如担保合同因主体资格问题而无效，担保人的责任绝不可能是全部，而只能是部分责任。
4，担保人承担全部责任。
主要发生于担保合同因自身原因无效，而主合同有效，债权人无过错的，债务人和担保人承担连带赔偿责任。
在这种情况下，债权人对担保合同无效既无过错，也不明知，担保人应负缔约过失的赔偿责任，担保法司法解释支持债权人可以获得相当于担保合同有效时的赔偿。担保人这时的责任与债务人相等。司法解释对此作了严格的控制，必须是（1）主合同有效，担保合同因自身原因无效，（2）债权人对担保合同无效没有过错，（3）担保合同无效是担保人或债务人与担保人的过错导致，（4）债权人有实际损失且与担保无效有因果关系。举例：司法解释第4条规定，董事、经理违反公司法第60条的规定，为本公司股东或其他个人债务提供担保，而担保合同无效，债权人不知道或应当不知道的，担保人与债务人应承担连带赔偿责任。担保合同无效的原因是因担保人违反了公司法的禁止性规定。

三、担保人的抗辩权
所谓抗辩权是当事人依据法律的规定或约定所取得的对对方当事人请求权的一种抗辩的权利。是一种实体权利。在担保法中担保人的抗辩权就是担保人对债权人要求其承担担保责任的抗辩权利。

（一）保证担保中的抗辩权
1，一般保证人的先诉抗辩权。
是指专属于一般保证人的一种实体权利，一般保证人在债务人以财产清偿债务之前，免于承担对债权人为清偿的一种权利。先诉抗辩权的法律主义在于保障一般保证人仅为第二顺序债务人，债权人在对第一顺序债务人为追索前，不能从一般保证人处获得清偿。担保法第17条第2款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”。
先诉抗辩权是对债权人请求权的抗辩，先诉抗辩权的成立以一般保证合同的有效为标志。担保法第17条第3款和担保法司法解释第25条对先诉抗辩权的行使设置了限制：（1）是债权人要求债务人履行债务发生重大困难；（2）是债务人破产案件被人民法院受理；（3）保证人以书面形式放弃先诉抗辩权。
2，债务转移的抗辩。
担保法23条、司法解释第29条规定，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人的书面同意，保证人对未经其同意转让的债务不再承担保证责任。债权转让不影响保证人的责任。
3，主合同变更的抗辩，又称减轻保证责任抗辩权。
对于这一抗辩权，担保法24条及其司法解释第30条的规定不完全一致，担保法司法解释对此作了限制性、缩小规定。担保法第24条规定债权人与债务人协议变更主合同的，未经保证人书面同意，保证人不承担保证责任。担保法司法解释第30条规定，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意，如果减轻债务人的责任，保证人仍应承担变更后的主合同的保证责任；如果加重债务人债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。主合同双方协商改变期限的，保证人在原期间或法定期间内承担责任。
另外，主合同标的和标的用途的变更，必须征得保证人同意，否则保证人不承担保证责任。实践中对改变贷款用途与保证人的责任讨论较多，如银行与借款人协商改变贷款用途的，未经保证人同意，保证人免责。如果原贷款用途是购置固定资产，经银行和借款人协商改为投资期货，可能无限加大贷款风险，若再要保证人承担责任，对保证人不公平。这里要特别注意是双方协商，而不是单方强行扣划、违约等。实践中以贷还贷出现问题的最多。为此，司法解释39条对此作了规定，双方协商以新贷还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人免责。但如新贷旧贷的保证人系一人时不适用前述规定。
举例：中信实业银行合肥支行诉安徽长安电子股份公司、安徽蜂业公司借款担保合同纠纷案就涉及到主合同时间、数量变更和以贷还贷问题。最近最高法院有一个比较典型的案件：哈尔滨电器厂向交行哈尔滨分行贷款23万元，用途为购买新产品材料，由哈尔滨制革厂提供担保。电器厂与交行签订借款合同时签了一个附件，约定用其中的11万元偿还广伟汽车配件商店的贷款，该贷款曾由电器厂担保。借款到期后交行从制革厂帐户划走24万元；理由是其应该承担担保责任。案件审理中出现两种意见：一种认为主合同双方串通欺诈担保人，担保人免责；另一种认为制革厂对11万元变更部分不承担责任，对其余部分12万元应承担保证责任。最高法院采纳了第二种意见。
4，保证期间抗辩
属于免责抗辩，保证期间是除斥期间除斥期间是法律规定的权利存续期间，当期间届满时该权利自然消灭。除斥期间亦为不变期间，不因任何事由发生中止、中断或者延长。保证期间是债权人行使对保证人保证债权的期间，在保证期间内债权人不行使权利，保证人即免除保证责任，而且该保证责任永远不能再生。
关于保证期间的约定，担保法原则规定有约定的从约定，没有约定的为主债务履行期间届满之日起六个月。担保法司法解释第32条对司法实践中出现的几种特殊情况作了规定：约定的保证期间早于或等于主债务履行期间的，视为没有约定，仍为自主债务履行期间届满之日起6个月；约定保证期间至主债务本息还清之日止等内容的，视为约定不明，保证期间为自主债务履行期间届满之日起2年。
5，诉讼时效抗辩权。
先看保证期间与诉讼时效的区别：（1）保证期间属于除斥期间，不发生中断、中止或延长的情况；诉讼时效则可以依法中断、中止、延长；（2）诉讼时效适用于请求权，其效力在于消灭请求权的胜诉权；保证期间既适用于请求权，也适用于形成权，其效力在于消灭实体权利的本身。
保证期间和诉讼时效的连接点在于：债权人在保证期间内向保证人主张了权利，保证人不免除保证责任，债权人对保证人保证债权从此要受到诉讼时效的约束。换言之，保证人在期间上有两次不受债权人追究的机会，一次是保证期间，一次是诉讼时效。如果债权人在保证期间内未向保证人主张权利，保证人可以免责，从而不受债权人的追究；如果债权人向保证人主张了权利，但在此后的2年内未向保证人要求其承担保证责任，诉讼时效完成，保证人也因时效的完成而免于追究。
关于中断、中止的问题，司法解释36条规定，一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。同时规定，一般保证和连带保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。
6，共同担保抗辩权，又称检过索抗辩权，分三种情形：
（1）当保证人与债务人提供的物的担保并存时，保证人有先诉抗辩权。保证人仅在担保物不足清偿债权时，才承担对剩余债权的补充清偿责任。
（2）当保证与第三人提供的担保并存时，保证人与第三人作为物上担保人属于同一清偿顺序。
（3）保证与债务人提供物的担保和第三人提供的物的担保并存时，债权人可以选择保证、债务人或第三人行使担保权利；但选择保证时应以债务人担保物价值清偿债权的剩余为限。
7，保证人死亡抗辩权。
保证人是以信用为债权人提供保证，作为自然人的保证人如果死亡，保证人的遗产是否仍然要用来承担保证责任？担保法没有明确规定，实践中存有争议。有三种观点：第一种认为应免于承担保证责任，理由是，人保以信用为基础，人死信用消灭，保证责任当然不存在。第二种观点是保证人信用与清偿能力有关，保证人死亡仍有财产，仍然可以用来承担保证责任。第三种观点认为应区分两种情况：如果债务到期，保证人在应当承担保证责任后死亡的，遗产应当用来承担保证责任；如果债务未到期保证即死亡的，由于债务是否会得到清偿没有定论，保证人还不必承担保证责任，故遗产不能用来承担保证责任。多数学者倾向于第三种观点。其观点的依据来源于法理学上义务与责任理论，保证义务依保证合同成立时产生，保证责任自债务人不履行债务时产生，保证义务是保证责任产生的前提，保证责任是保证义务的归宿，无义务即无责任，责任是违反义务的结果，保证人死亡后是否应用遗产来承担保证责任，关键是看保证责任有没有发生；保证人有保证义务，是或有负债，保证责任产生时，才产生实有负债。
8，欺诈抗辩权，实际上也是一种免责抗辩权，分三种情形：
（1）债权人欺诈、胁迫保证人，保证人免责，担保法第30条对此作了规定；
（2）债务人欺诈、胁迫保证人，债权人知道或应当知道，保证人免责，担保法司法解释第40条对此作了规定；
（3）债权人、债务人双方恶意串通，骗取保证人保证的，保证人免责。
（二）抵押担保中的抗辩权
1，抵押不生效抗辩。
在抵押和登记的关系，理论上有三种观点：
（1）是登记成立要件主义；（2）是登记对抗要件主义；（3）是混合要件主义。我国担保法采用混合要件主义，即担保法规定不同的抵押物在设定抵押权时，需要履行不同的手续，有的必须登记才能设定抵押权，如不动产抵押；有的只需抵押人与抵押权人协议即可取得抵押权，如绝大多数动产抵押；因此抵押权可以分为登记生效的抵押权和协议生效的抵押权，担保法第41条、42条规定登记生效的抵押权种类有：土地使用权抵押权、建筑物抵押权、林木抵押权、车辆抵押权、企业设备和其他动产抵押权，法律规定上述抵押权必须经登记生效，如没有办理登记手续，则抵押不生效，抵押人免责。
2，抵押无效的抗辩。
如前所述，有9种情况属于抵押无效或部分无效，抵押无效抵押人原则上不承担责任，但如果抵押人对抵押无效有过错仍应承担赔偿责任。
3，抵押权设立抗辩。
前面已经提到，有的抵押权须经登记生效，有的可以不经登记，双方当事人协议即可生效；因其设立方式不同，其效力也不尽相同。登记生效的抵押权具有三大效力：优先受偿效力，对抗效力，追及效力；未办理登记的抵押权仅具有优先受偿效力，不具有对抗效力，更谈不上追及效力，理论上叫做不完全抵押权，抵押权人在行使抵押权时要受到诸多抗辩，这也是抵押人的抗辩权。
4，抵押权次序的抗辩。
同一物上有数个物权和准物权，如果其中有抵押权，那么根据抵押是否登记而与其他物权、准物权有次序上的先后。凡是抵押权均有次序上的利益，次序在先的抵押权在清偿顺序上优于次序在后的抵押权。抵押权的次序关系到权利的效力，至关重要。
（1）抵押权与留置权。大陆法系国家均承认留置权优先于一切担保物权。留置权为法定担保物权，抵押权为约定担保物权，法定担保物权优于约定担保物权。担保法司法解释第79条2款规定：同一财产抵押权与留置权并存时，留置权优先于抵押权人受偿。
（2）抵押权与质权。都是担保物权，原则上应按设定先后顺序受偿。但根据我国担保法规定有三个层次：一是法定登记生效的抵押权优先于质权人受偿；二是一般登记的抵押权与质权按照成立时间顺序先后受偿；三是质权永远优于没有经过登记生效的抵押权。
（3）抵押权与租赁权。同一财产上并存抵押权和租赁权的，原则上按照两权的成立时间确定两者之间的关系。如果租赁权在先，抵押人抵押在后，原租赁合同继续有效；如果抵押在先，租赁在后，已经登记的抵押权人优先，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。
（4）抵押权与抵押权。同一抵押物上成立多个抵押权的，各个抵押权之间的清偿次序，依担保法第54条和担保法司法解释第76条的规定，按照以下原则确定：
a，登记的抵押权优于未登记的抵押权；
b，同为登记的低押权，登记在先的优于登记在后的抵押权；顺序相同的，按债权比例清偿；
c，同为未登记的抵押权，不分先后，按债权比例清偿。
5，抵押权与优先权。
同一物上成立抵押权和优先权的，优先权优先。这里指的是法定优先权，而不是约定优先权。如海商法中的船舶优先权和破产法中的职工工资优先权（我国破产法中尚未明确规定）；再如合同法第286条规定的工程承包人工程价款的优先权，如果该建筑物上存在抵押权，又发生了承包人工程价款的优先权，该优先权优先于抵押权。
6，抵押权消灭的抗辩权。
抵押权消灭，抵押人免于承担担保责任。
（1），抵押权因所担保的债权消灭而消灭；
（2），抵押权因抵押物的灭失而消灭；
（3），抵押权因除斥期间届满而消灭；
（4），抵押权因抵押权人行使抵押权而消灭；
（5），抵押权因抵押权人的放弃而消灭；
（6），抵押权因主债权人未经抵押人同意许可债务人转让债务而消灭。