合同法不安抗辩权制度若干问题研究


不安抗辩权，又称先履行抗辩权，是指在异时履行的合同中，应当先履行的一方有确切的证据证明对方在履行期限到来后，将不能或不会履行债务，则在对方没有履行或提供担保以前，有权暂时中止债务的履行。 不安抗辩权源于德国法，是大陆法系传统制度，我国1999年合同法在保留传统不安抗辩权制度优点的同时，吸收和借鉴了英美法系预期违约制度的精华，构筑了具有中国特色的不安抗辩权制度。本文试对我国合同法规定的不安抗辩权制度若干问题进行研究。

一、关于合同法不安抗辩权与预期违约制度的法条冲突

1、合同法第六十八条规定，“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”；第六十九条规定，“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同”。
这两个条款是合同法关于不安抗辩权的规定。依此规定，先履行方在行使不安抗辩权时，须在“掌握确切证据”后，先“中止履行”并“通知与等待对方提供担保”，只有在“对方在合理期限内未恢复履行能力和提供担保时”，才能够“解除合同”。
2、合同法第九十四条第（二）项规定，“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”，“当事人可以解除合同”；合同法第一百零八条规定，“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。
通说认为，这两个条款是合同法关于预期违约的规定。依此规定，合同一方当事人在对方预期违约的情况下，有权立即解除合同并要求对方承担违约责任。
3、这里的问题是，合同法第六十八条第一款规定的四种情形是否可以认定为“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务”，从而构成不安抗辩与预期违约的重合？
按照预期违约的理论，预期违约包括明示毁约和默示毁约两种。“所谓默示毁约是指在履行期限到来前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期限到来时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履行担保。” 依此标准进行衡量，笔者认为，合同法第六十八条规定之四种情形，均可以认定为默示毁约。
4、那么，在不安抗辩与预期违约重合的情况下，当事人应当如何采取法律救济措施？如果先履行方在符合合同法第六十八条规定之情形下，依据合同法第九十四条第（二）项、第一百零八条之规定行使合同解除权，而对方当事人引用合同法第六十八条、第六十九条之规定，以先履行方解除合同未履行必要的程序为由进行抗辩，法院或仲裁机构应当如何认定先履行方解除合同行为的效力？
有学者认为，如果允许先履行方直接适用合同法第九十四第（二）项、第一百零八条解除合同，会使合同法第六十九条规定的先履行方在履行不安抗辩权时应当负有举证和通知义务等旨在保障后履行方权利的措施形同虚设，难以对后履行方期限利益进行有效保护，同时，会导致先履行方滥用合同解除权，降低履约率,与合同法促进履约率的立法目的背道而驰。因此，不同意先履行方有选择适用法条的权利。
笔者认为，这种观点虽有一定道理，但却没有法律依据。合同法在“合同的履行”一章中规定了不安抗辩权制度，在“合同的权利义务终止”和“违约责任”二章中规定了预期违约制度，这三章均属于合同法总则部分，在法律效力上并无大小之分，在适用顺序上亦无先后之别，以其中部分条款的规定而排斥其他条款的适用，显然是不合适的。因此，按照我国现行法律规定，先履行方理当拥有选择适用法条的权利。
5、关于完善合同法有关不安抗辩与预期违约制度的立法建议
有学者主张，在合同法中删除不安抗辩权制度，而直接规定预期违约制度。 笔者认为，就性质而言，不安抗辩权是一种对抗权，是权利人用以对抗他人请求权的权利，其作用在于防御，而不在于攻击，它不应当包括属于积极性权利的解除合同的权利。由于合同法法条安排的缺陷，在不安抗辩权的条文中直接规定了解除合同的内容，以致产生不安抗辩权包括解除合同的权利的误解。但事实上，正如王利民先生所言，合同法第六十九条关于先履行一方行使解除权的规定已不属于不安抗辩权的范畴，而是根据预期违约作出的规定。 由于不安抗辩权与预期违约存在着诸多明显区别，由预期违约制度取代不安抗辩权制度并不妥当。
就解决合同法法条冲突的方法而言，笔者建议：

删除第九十四条第（二）项“或者以自己的行为表明”的内容，在第六十九条第一款增加一项作第（四）项：“以自己的行为表明将不履行主要债务”，将第六十八条第一款原第（四）项修改为第（五）项。
二、关于先履行方中止履行合同的举证责任

1、关于证明标准
按照合同法第六十八条规定，先履行方必须有能够证明对方存在该条规定的四种情形之一的确切证据，才可以中止履行。但是，“确切证据”的证明标准是什么？对方“经营状况”恶化到什么程度算是“严重恶化”？对方“转移资产、抽逃资金”，如何证明其目的在于“逃避债务”？“商业信誉丧失”如何评定？如何提供“丧失商业信誉”的证据？
从比较法的角度考察，在大陆法系国家，抗辩人只要证明对方的“财产显形减少”到令人以为将不能履行债务的证据就可以行使不安抗辩权，无须证明“财产显形减少”的直接原因；而在英美法系国家，也只要有“合理理由”认为对方将不能正常履约即可主张对方默示预期违约。可见，大陆法系和英美法系对于财产状况恶化采用的是主观判断，举证责任较轻；而我国合同法规定的“确切证据”的证明标准，举证责任明显较重。
过重的举证责任，无疑会导致举证的困难，使当事人行使不安抗辩权的机会大大减少，有违设立不安抗辩权的初衷与精神，损害该制度价值功能的实现。笔者认为，司法实践在认定当事人是否有权行使不安抗辩权时，应准确把握立法意图，以合同法第六十八条第（四）项规定的 “对方有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形”为证明标准，根据当事人提供的证据并结合日常生活经验进行综合判断，只要案件事实能够表明，债务人在先履行方作出履行后不能或不会对待履行其合同义务，就应当支持先履行方行使不安抗辩权的主张，而不必拘泥于当事人所举证据“确切”的程度――事实上，确切本身就不是一个具体、明确的概念。同时，在先履行方已提供基本证据的情况下，应当适用举证责任转移的规定要求相对方提供证据。
2、关于提供证据的时间
按照合同法第六十八条规定，先履行方“有……确切证据”才可以中止履行。那么，该确切证据，先履行方是否应当在行使不安抗辩权时即持有并提供？先履行方在诉讼或仲裁过程中是否可以就其行使不安抗辩权的理由进一步收集和提供证据？
笔者认为，由于我国目前的法制环境还不完善，信息披露制度亦不健全，当事人自行收集证据的能力有限，要求当事人在行使不安抗辩时完全掌握对方资产变动、信用状况的证据是不切合实际的。因此，应当允许先履行方在有合理理由或初步证据时行使不安抗辩权，并在诉讼或仲裁过程中申请法院或仲裁机构进行调查或自行补充收集证据。

三、关于先履行方中止履行合同的通知义务

合同法第六十九条规定，“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方”，按此规定，先履行方行使不安抗辩权时负有及时通知的义务。这里，涉及到二个问题：
1、关于通知的形式及后果
合同法并未对先履行方应当采取何种方式进行通知作出规定，因此，不安抗辩权人可以采用书面方式、口头方式或其他方式向对方进行通知。先履行方行使不安抗辩权无需征得对方同意，但是，如果其中止履行未向对方通知或不能就此完成举证责任，则应承担迟延履行的违约责任。
这里的问题是，现实生活中，当事人往往以电话、传真，或书面未经签收的方式向对方进行通知，但在诉讼或仲裁中却每每因不能就此举证而遭对方恶意抗辩。对此应当如何认定？笔者认为，法律规定中止履行一方负有通知义务的意旨，在于保证相对方及时知道有关情事以便有所准备，强调的主要是结果而不仅仅是行为。司法实践中，只要先履行方能够举证证明对方知道或者应当知道其决定或已经中止履行的事实，即可以视其已就履行通知义务完成举证责任。
2、关于通知的时间及后果
先履行方在决定中止履行后向对方发出通知应当及时。所谓及时，是指“不拖延，马上，立刻”， 即当事人作出中止履行决定后的尽可能早的时间。司法实践认定当事人履行通知义务是否符合“及时”的要求，应当根据合同的性质、通知的方式以及案件的具体情况等因素进行综合判断，通知原则上应当在先履行方实际中止履行前到达对方。
另一个问题是，当事人决定中止履行，是否应当给对方必要的准备时间？合同法对此没有规定。笔者认为，由于合同的中止履行可能会造成各种损失，根据诚信原则和合同的附随义务，当事人决定中止履行，应当根据合同的性质给对方必要的准备时间，否则，应当承担由此造成的损失。

四、关于适当担保

1、关于担保的提供
合同法第六十九条规定，“当事人依照本法第六十八条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。”由此规定可见，在先履行方中止履行的情况下，应当由对方主动提供担保，先履行方可以向对方提出担保请求（该请求权的基础并非不安抗辩权，而是当事人的一般权利），也可以等待；在经过合理期限后，先履行方即可解除合同而无需履行要求对方提供担保的程序。
2、关于适当担保的确定
适当担保是指提供充分的“履约保证”，它可以是人的担保，也可以是物的担保。但是，对于“适当担保”的“适当”程度及其评价标准，法律没有做出明确的规定，这就给双方当事人都留下了可乘之机，后履行一方可以以其已提供“适当”的担保为由要求继续履行合同，先履行一方也可以以担保不“适当”为名予以拒绝。笔者认为，只要是足以使债权人消除对债务人有可能违约的疑虑的任何保证，都是“适当担保”。一项保证是否适当，应由债权人自己决定，只要债权人同意接受，就应当认为担保是适当的；但如果债务人提供的担保，符合法律规定的形式且其价值足以弥补债务人违约后可能给债权人造成的损失，亦应当认为是适当的。
3、关于提供担保的期限
《合同法》将之界定为“合理期限”，至于何为“合理期限”则无进一步界定。笔者认为，在目前法律没有规定的情况下，合理期限的认定应当以当事人的约定为基础，如当事人没有约定，则应当根据合同性质和交易惯例加以判断。同时，建议最高法院在作出司法解释时，根据合同法的立法精神和合同自由原则，并参考国外的有关立法例，根据合同的性质对“合同期限”的最长期限进行规定（可以移植英美法的30天）；同时允许当事人自行约定“合理期限”的具体时间（对于当事人双方约定合理期限的，其上限不受法定最长期限的限制）。
　　4、关于提供担保后合同继续履行的期限
《合同法》对此无具体规定。笔者认为，实践中，一方中止履行合同，另一方就此提供充分的担保，表明合同已经恢复到正常履行的状态，此时，应以确保合同的实际履行为价值目标，将合同继续履行的期限交由双方当事人重新协商约定为佳；若当事人未对此进行约定，则仍应以原合同约定的期限为准，但应扣除中止履行的期限。
　　
五、关于合同解除

1、关于合同解除的程序
合同法第六十九条规定，“中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同”，但却未规定解除合同的程序。如前所述，笔者认为，解除合同并非不安抗辩权制度本身所包含的内容，只是由于对方当事人未恢复履行能力也未提供担保的情形符合默示违约的特征，当事人才得以依据预期违约制度行使合同解除权。根据合同法第九十六条规定，“当事人一方依照本法第九十三条、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”，合同法第九十四条第（二）项是关于预期违约的规定，当事人行使不安抗辩权后解除合同的程序也应当按照该条规定办理。
2、关于合同解除后的损害赔偿
《合同法》第六十九条没有规定在合同解除后，先履行方享有立即起诉要求损害赔偿的权利，但是这种有始无终的救济显然在很多情况下并不能满足先履行方的合理要求。笔者认为，由于该解除权行使的依据是预期违约，根据合同法第一百零八条规定，“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”，先履行方解除合同后，可以要求对方承担损害赔偿的违约责任。
关于合同解除后能否要求违约方按合同约定支付违约金的问题，有学者认为，除非合同中约定一方违约对方可以同时请求违约金和解除合同，否则，合同解除之后，只能请求违约损害赔偿，不能再支付违约金，因为合同解除，有效的合同就不存在了，当然不存在违约金条款的效力。 笔者不同意这种观点。理由如下：
第一，合同法第一百一十四条第一款规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方式”；第九十八条规定，“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”，合同关于违约金数额或违约损失赔偿额计算方式的约定应当属于合同的结算条款，在合同解除后依法应当仍然具备法律效力；
第二，在合同解除以后，守约方往往难以提供充分的证据证明其所受损失的数额或计算方式，将当事人事先约定的违约金数额或违约损失赔偿额计算方式置之不用，而要求当事人就损失额的计算另行提供证据，显然不利于对守约方的保护。

六、综述

我国1999年合同法广泛参考借鉴其他国家与地区立法的成功经验和判例学说，规定了许多新的有利于市场经济发展的规则，特别是通过建立同时履行抗辩权、后履行抗辩权、不安抗辩权制度，建立了我国合同法完整的抗辩权制度。其中，不安抗辩权制度同时吸收了预期违约制度和传统不安抗辩权制度的优点，从而成为世界各国相应制度中较为完善的制度。但是，正因为该制度同时吸收了两大法系的内容，而立法者又未能对其进行有效的融合，造成法条上存在着一些矛盾和冲突；由于立法水平的局限以及立法者 “宜粗不宜细” 的惯性思维影响，合同法不安抗辩权制度中诸如确切证据、及时通知、适当担保、合理期限等规定，存在着词义模糊、不便掌握的现象。对此，应当由立法机关根据学者的研究成果进行修改或由最高法院根据司法实践的需要发布司法解释加以明确。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　安徽天瑞律师事务所
周世虹　王永平　　律师
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二OO五年七月