试述市政公用事业特许经营项目法律服务
---以合肥市王小郢污水处理厂TOT特许经营项目为视角


序言

合肥市王小郢污水处理厂是安徽省目前最大的污水处理厂，建成时是全国最大的氧化沟工艺污水处理厂，日处理污水30万吨，在中国水务界享有盛名。2003年9月至2004年12月底期间，笔者和本所周世虹律师共同受托担任合肥市王小郢污水处理厂TOT特许经营项目（以下简称王小郢项目）专项法律顾问，全程参与了该项目的招标准备阶段、资格预审阶段、投标评标阶段、澄清谈判阶段、融资审批阶段、性能测试阶段、签约移交阶段的各项工作。王小郢项目的成功运作不仅以其4.8亿元人民币的成交价格轰动了中国水务界，为中国市政公用事业的市场化、产业化进程提供了优秀范例；而且，该项目还被评为“中国和德国合作的22个经典项目”之一，于2004年12月6日在人民大会堂举行了隆重的签字仪式，国务院总理温家宝和德国总理施罗德出席了签字仪式。2005年12月底，《特许权协议》附件1：《资产转让协议》约定的为期12个月的“缺陷责任期”结束，合肥市建设委员会（以下简称合肥建委）顺利收到最后一批款项，表明该项目移交测试、缺陷保证等阶段性工作顺利完成，由世界第七大水务集团—德国柏林水务国际股份有限公司和东华工程科技股份有限公司组建的项目公司已开始其长达23年的特许经营。在为王小郢项目提供法律服务的过程中，笔者积累了很多有益的经验，也吸取了不少值得思考的教训，现结合王小郢项目谈谈律师为市政公用事业特许经营项目提供法律服务的认识，以期与各位同仁交流。

一、 市政公用事业特许经营概述

（一） 特许经营制度概述
特许经营制度目前尚无法定或权威的完整定义，笔者认为其基本含义是：政府通过特许权协议等形式将本应该或习惯上由政府自身投资并经营的具有公益性质的基础设施项目、公用事业项目或其他相关项目等，特别许可私有资本投资者或私有资本组成参与的项目公司进行融资、建设、经营、收益、维修等，并在约定的年限届满后或约定的条件成就时，由投资者将特定项目完好无偿移交给政府或政府指定的部门或机构的一种系统的投资和融资的方式。最典型的特许经营方式是BOT（英文“BUILD—OPERATE--TRANSFER”的缩写），中文意思是“建设—运营—移交”。一般认为，BOT概念的正式形成是在1984年，由当时的土耳其总理塔格特.奥扎尔提出，并首先在土耳其国家公共部门的私有化项目中开始运用。我国第一个BOT试点项目是广西来宾电厂B厂项目。BOT经过20多年的发展和演变，已经衍生出众多类似的投资和融资方式，如BT、TOT、PPP、PT、BOO、BOOT等，在全球各地得到广泛的应用。

（二） 市政公用事业特许经营制度
市政公用事业特许经营制度是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。

（三） 市政公用事业
市政公用事业是指提供市政公用产品或者提供某项服务，直接关系社会公共利益并且涉及到有限公共资源配置的相关行业的总称，如城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业。

二、 王小郢项目运作流程

王小郢项目是合肥市人民政府首次采用国际公开招标方式选择投资人并授权投资人进行特许经营的市政公用事业项目，政府决定采用转让—运营—移交（即TOT）的方式将合肥市王小郢污水处理厂资产权益特许转让给由投资人设立的项目公司，由合肥建委特许项目公司在23年的特许期内运营和维护污水处理厂，并收取污水处理服务费，在特许期满时将污水处理厂无偿完好移交给合肥建委或其指定机构。

（一） 招标准备

首先，合肥市人民政府组织相关部门就王小郢项目进行专题研究，确定了该项目以TOT特许经营的方式实施资产权益转让、通过向国内外公开招标的形式选择投资人，并由有权审批部门对王小郢项目作了批复；同时，市政府专门成立了“王小郢项目转让办公室”（以下简称转让办公室），抽调建设、财政、国资、产权交易、污水处理等各相关部门骨干人员组成，作为王小郢项目运作的常设机构，全面开展具体工作，由建设行政主管部门的领导担任负责人，并由纪检部门指派专人全程进行监督。事实证明，这种设立专门机构的做法极大地提高了工作效率和工作质量，对王小郢项目的成功起到了非常重要的作用。
其次，转让办公室聘请了中介机构提供咨询服务。大岳咨询有限公司作为国内知名的投资和融资咨询机构被聘请为专业咨询公司；笔者和周世虹律师受所在律师事务所指派，被聘请为法律顾问，全程为该项目提供法律服务。
再次，转让办公室和中介机构一起，共同讨论王小郢项目的特点和项目条件，并确定王小郢项目招标文件和评标标准、资格预审文件和资格预审标准，将招标公告通过报纸、网络等媒体在国内外公开发布，以吸引投资人前来投标。
第四，在招标准备阶段，还应该同步做好可能的其他工作，如：聘请会计师事务所进行资产评估、聘请技术顾问、制订改制方案、办理土地和房屋的产权证照、拟定初步的工作计划时间表等。

（二） 资格预审

资格预审的目的是为了选择有实力、有经验的投资人前来投标，这一点是市政公用事业特许经营项目中的通常做法，一个重要的理由是，市政公用事业涉及社会公共利益，必需由有实力、有经验、有社会责任感的企业来经营，特别是国际、国内的知名企业；否则，可能会对社会公众造成巨大的影响甚至灾难。
在资格预审文件中，重点突出两点：首先是资格预审标准，即：资格预审申请人的经验和业绩记录、技术能力和管理能力、财务能力和实力、法律要求；其次是资格预审及招标的程序和原则，即：资格预审程序和标准、对资格预审人的要求、项目招标人保留权利声明、招标方的责任免除、资格预审结果和解释、保密要求、资格预审申请人费用负担、招标程序和原则等。

经过资格预审，共有包括德国柏林水务国际股份有限公司联合体（以下简称柏林水务）、天津创业环保股份有限公司、中国环境保护公司联合体、安徽国祯集团股份有限公司联合体等6家国际国内知名的公司入选，达到了预期的资格预审目的。

（三） 投标和评标

在资格预审完成后，招标人向资格预审合格的申请人发出书面的投标邀请函，邀请申请人投标。招标程序如下：
首先，投标人于规定期限前来产权交易中心购买招标文件。招标文件主要包括投标人须知和项目协议草案（包括《特许权协议》、《资产转让协议》、《污水处理服务协议》三个协议的草案）。
其次，招标人在出售招标文件后2个月左右安排潜在投标人赴王小郢污水处理厂进行现场调查和尽职调查，并召开标前会议，澄清潜在投标人提出的任何问题，并随后制作书面的《标前会议备忘录》送达各潜在投标人。
再次，投标人按照招标文件规定时间、地点和条件提交投标文件、投标保函或投标保证金。
第四，招标人按照招标文件规定的时间公开开标，并在开标后的15日左右完成评标。根据综合评估和审查的结果，确定3家标明先后顺序的中标候选人，并书面通知所有投标人。在评标过程中，招标人可以随时要求投标人对其投标文件进行书面的澄清和解释，并承诺该澄清和解释与投标文件具有同等法律效力。

王小郢项目于2004年2月20日按时开标，共有4家投标人参加投标，开标结果引起了中国水务界的轰动：柏林水务投标金额4.8亿元人民币、天津创业环保股份有限公司投标金额4.5亿元人民币、中国环境保护公司联合体投标金额4.3亿元人民币、安徽国祯集团股份有限公司联合体投标金额3.69亿元人民币，而标底仅为2.68亿元人民币！
开标后，招标人立即组成由技术、财务、法律等专业人员参加的评标小组开始封闭评标，专家评标委员会亦随后成立，对评标小组的评标情况进行了最后评估和审查，并确定了最终评标结果，即确定3家标明先后顺序的中标候选人。

（四） 澄清谈判

在确定中标候选人后，招标人将首先与排名第一的中标候选人进行澄清谈判，即就招标文件中涉及的三个项目协议草案的全部条款内容，以及协议草案中未涉及到，而中标候选人要求纳入谈判范围的内容进行沟通、交流、商榷，并最终达成共识。这个过程通常是特许权项目中时间最难控制、牵涉内容最复杂、也是最能考验谈判双方综合实力和能力的过程。在王小郢项目中，这个过程从2004年3月中旬一直持续到2004年11月底，时间长达8个多月，其间的复杂和艰难是不言而喻的。

（五） 融资审批。

在澄清谈判基本结束后，招标人将安排政府指定或授权的项目协议签署人与谈判成功的中标侯选人草签项目协议，并颁发《中标通知书》。草签项目协议后，中标人将组建项目公司，项目公司将按协议约定的计划和时间落实融资方案和融资机构，办理相应的审批手续。这个阶段对中标人而言是至关重要的，但通常，这样的特许权项目，金融机构是较为热衷的，而且，以特许经营期间的资产和/或收益来提供抵押/质押是特许权项目的惯例，并且早已为国际、国内金融机构所认同。

（六） 性能测试

在草签项目协议后，与中标人落实融资审批工作同时进行的，还有一个特别的事项，即性能测试，这也是TOT项目区别于BOT项目的一个典型特征。项目协议草签后第2天，双方即共同指派专业人员组成转让小组，对王小郢污水处理厂的所有设备、设施运行情况进行性能测试，并形成书面的《性能测试备忘录》。TOT项目中的性能测试总体分为两次，一次是项目公司接收并开始对王小郢项目进行商业运营前，一次是在项目公司23年商业运营期满后移交给政府指定的接收单位前。性能测试主要是一项技术性的工作。王小郢项目在正式签约前一共形成了24份内容详尽的《性能测试备忘录》，真实反映了当时的设备运行整体情况。

（七） 签约移交

在融资审批和性能测试完成后，政府指定或授权的项目协议签署人与中标人组建的项目公司正式签署项目协议，即：合肥建委与项目公司签署《特许权协议》、合肥城建投资控股有限公司与项目公司签署《资产转让协议》、合肥市污水处理管理处与项目公司签署《污水处理服务协议》；《资产转让协议》和《污水处理服务协议》分别作为《特许权协议》的附件1和附件2。然后，各方将共同配合完成资产的移交工作，随后，项目公司开始全面运营王小郢污水处理厂，并将首先进入为期12个月的“缺陷责任期”。


三、 市政公用事业特许经营项目法律服务对律师的基本要求

第一、 熟知与市政公用事业特许经营项目有关的国际惯例和国内法律、法规、规章、规范性文件、政策。

和其他非诉讼项目一样，律师为市政公用事业特许经营项目提供服务时，除了基本的国内法律、法规、规章外，还应该特别关注和熟悉相应的国际惯例、国务院有关部委的规范性文件和政策走向，以及经济发达地区的地方性法规和规章。例如：2002年9月，国家计委、建设部和国家环保总局共同颁布《关于推进城市污水、垃圾处理产业化发展的意见》，以及建设部同年12月单独颁布《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》等规范性文件；再例如：2003年10月，中共十六届三中全会的《决议》中明确指出：“要清理和修订限制非公有制经济发展的法律法规和政策，消除体制性障碍。放宽市场准入，允许非公有制资本进入法律法规未禁止的基础设施、公用事业及其他行业和领域”。这就是中央明确的政策走向，表明国家将加快基础设施和公用事业的市场化、产业化进程的步伐，各种资本将都有平等机会进入这些曾经的垄断行业，市场前景非常广阔；再例如：北京市政府在2003年10月颁布了《北京市城市基础设施特许经营办法》、深圳市政府2003年5月颁布了《深圳市公用事业特许经营办法》，这些规章都是应该及时了解和学习的。在本文草稿写就后，笔者欣然获悉：由合肥市人民政府审议通过的《合肥市市政公用事业特许经营实施办法》亦将于2006年6月1日起正式施行，这部地方政府规章的发布实施必将大力推动合肥乃至安徽全省的市政公用事业的法制化、市场化和产业化进程。

第二、 熟悉与市政公用事业特许经营项目有关的关联行业的专业知识。

特许权项目的法律服务同样需要律师具备良好的综合素养，因此，熟悉与市政公用事业特许经营项目有关的关联行业的专业知识是非常必要的。比如，了解时下提倡并且广泛流传的“经营城市”的理念的具体内容；熟悉市政公用事业的组成及其基本的运作模式；熟悉基础设施建设的基本内容和流程；熟悉国际国内基本的投资和融资知识等，只有我们自己长期、主动、有意识地学习和积累，才会在执业需要时厚积薄发，赢得客户的尊敬和赞赏，维护客户的利益。在王小郢项目中，大岳咨询公司聘请的北京律师不仅熟悉法律、法规，还在谈判中就商务条款甚至技术条款提出了建设性的意见，使得谈判双方的利益均得到了相应的体现，从而推动了谈判进程。

第三、 熟练掌握谈判技巧，培养良好的谈判风格。

《法律职业就是谈判—律师谈判制胜战略》是笔者最近正在阅读的一本美国律师协会推荐的美国律师必读书目之一，作者是美国的弗拉斯科纳律师和赫瑟林顿教授。该书作者的观点笔者认为很有道理，作者认为：“谈判是解决冲突和争端的最常用的方法，也是维持商业秩序的惟一有效的途径。谈判就是一个将法律培训、法律技能和人际交往的能力融合在一起并最终达到预期目的的一个过程。谈判还是法律职业中诉讼的一个方面。”王小郢项目是笔者迄今参加谈判的时间最长、涉及内容最复杂、体会也最深的一个项目，柏林水务谈判小组中的主谈--德国柏林水务的董事威刚先生，和柏林水务的律师玛格利特女士的谈判风格和谈判技巧给笔者留下了深刻的印象。作为谈判小组法律专业人员，律师不仅应该考虑到法律、法规，还应该考虑到客户的商业利益和谈判的最终目的，同时也要兼顾到利益的公平和均衡。所有这些都要求律师不但要掌握基本的谈判知识和技巧，还要培养良好的谈判风格，既不能太锋芒毕露，也不能太优柔寡断，而这些确实都需要长期的锻炼和积累。

第四、 牢记并始终坚持勤勉谨慎的执业原则。

勤勉谨慎是律师执业的基本原则之一，在为市政公用事业特许经营项目提供法律服务时同样应该予以特别关注，注意每一个和项目有关的细节，即使其他人员认为无关的事项或不重要的事项，律师也要进行必要的审查，从而确保项目不出现任何法律障碍或法律风险。例如：谈判过程中的《谈判记录》问题。特许权项目的项目协议内容往往非常繁多而且复杂，谈判的时间和次数也较多，因此，作为项目律师，应该认真地做好每一次谈判的记录工作，并与前面的谈判结果进行对比、总结，及时调整相应的项目协议条款；同时，对其他关联条款进行梳理，保持内容统一、完整。如果没有勤勉谨慎的精神，稍有不慎，就将会使谈判陷入被动，甚至使客户的利益遭受重大损害，而这又将直接导致项目律师面临各方面的风险。

第五、 积极防范执业风险。

市政公用事业特许经营项目涉及到商业、技术、财务、法律等各个方面，并且项目标的都较大，因此，律师在提供服务时应积极防范执业风险，尤其在出具书面法律意见书时。笔者建议的做法是：在出具书面法律意见书时，对涉及的法律事项作出认定或评价，而对其他事项，如技术或财务事项，则明确指出“对技术内容或财务内容条款不发表意见，由技术人员和财务人员负责”等。

四、 律师为市政公用事业特许经营项目提供法律服务时的主要工作

鉴于市政公用事业特许经营项目的专业性和复杂性的特点，律师在其中扮演的角色是非常重要的。一般情况下，招标人、投标人和咨询公司均会根据需要聘请律师担任其法律顾问。但不管担任哪一方法律顾问，律师的核心目标和任务都是：防范和规避法律风险，使委托人的利益在公平合理的基础上最大化。结合王小郢项目，笔者认为，具体而言，律师的主要工作有以下内容：

第一， 参与前期总体方案策划和论证，提供最佳法律方案，审查合法性和合规性，并根据需要出具书面法律意见书。

良好的开端是成功的一半，在特许经营项目中，前期的方案论证和方案确定将对项目的成败起到决定性作用。近年来，因前期总体方案确定的好坏而导致项目成功或失败的案例可以举出很多。比如，在一个污水处理厂TOT项目中，如何确定招标标的就是一个非常重要的前期方案？是固定污水处理价格，以资产转让价格作为招标标的？还是确定资产转让价格，以污水处理价格作为招标标的？不同的方案可能会带来完全不同的招标效果和结果。因此，就不同项目而言，每个项目各有特点，优点和弱点也不尽相同，必须要综合考虑，在不违反法律、法规的禁止性规定的前提下，科学地设定总体方案，不能仅从招标人的角度考虑问题，还应从投资人的角度考虑问题，以吸引更多的投资人，从而提高招标的成功率。

第二， 参与招标、投标、评标、谈判和签约全过程，草拟、审查、讨论或修改全部的法律文件，包括但不限于：资格预审文件、招标文件、投标文件、政府批文、协议文本、补充协议文本、备忘录、会议纪要、函件、评估报告、各类证照等，并根据需要出具书面法律意见书。

市政公用事业特许经营是中国近年来兴起的一种新型的投资和融资模式，也是国外资本特别看好的一个重要投资领域。尤其是2002年9月，国家计委、建设部和国家环保总局共同颁布《关于推进城市污水、垃圾处理产业化发展的意见》，建设部又于同年12月单独颁布《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》后，市政公用事业市场化和产业化的呼声愈发高涨，而国际资本市场上这种运作模式已经非常成熟，因此，在中国的法律和政策障碍消除后，外资奔涌而入，有人形容这是一场“外资巨头的盛宴”。面对外资巨头，国内的民营企业自然不甘落后，也试图从这场盛宴中分得应有份额。作为律师，尤其是作为政府的律师，更应该敏锐地洞察到这种宏观形势，冷静地分析这种宏观形势可能会给市政公用行业带来的巨大变革，并在具体项目操作过程中用我们的专业知识和智慧，关注每一个和项目有关的环节，关注每一份和项目有关的书面文件，包括：资格预审文件、招标文件、投标文件、政府批文、协议文本、补充协议文本、备忘录、会议纪要、函件、评估报告、各类证照、传真、电子邮件等，使这些法律文件既要符合国际惯例，又要不违反中国的法律和法规，还要积极地促进和推动项目的成功，从而为政府在市政公用事业投资和融资领域的改革发挥应有作用。

第三， 在项目完成后，从法律和律师的视角及时总结经验和教训，并就项目执行中可能发生的的法律事项向委托人作出善意的提示，并根据需要出具书面法律意见书。

通常情况下，项目的正式签约意味着律师法律服务工作的基本结束。招标人在项目签约后大多会从正面进行宣传和汇报，但笔者认为，每一个特许权项目都有其值得借鉴的经验和值得吸取的教训，并且特许权项目大都有一个较长的特许经营期，在特许经营期内，根据协议约定，可能会发生哪些容易引起争议或纠纷的事项，对此，律师可以从法律和律师的独特视角作出一个客观的书面分析、建议或评价，提供给我们的客户，这样，一方面可以充分体现出律师工作的勤勉和谨慎，获得客户的好感；另一方面，又给我们自己的执业工作作出了客观的评价和真实的记录，对律师本人以及所在律师事务所今后从事类似项目的操作将有积极的借鉴意义。


结语

本文仅就律师为市政公用事业特许经营项目提供法律服务谈了一些做法和想法，而这种项目服务只是律师为项目投融资和项目建设提供服务的内容之一。实际上，律师从事的项目投融资和项目建设的服务领域非常广泛，比如基础设施领域的投融资、国家重点工程建设项目的投融资等等，安徽省律师协会今年还专门新设了“项目投融资和项目建设法律专业委员会”来对该领域的律师服务进行研究、研讨，从而进一步推动我省律师从事该领域的法律服务。笔者相信，经过大家的共同开拓和努力，律师从事项目投融资和项目建设的服务领域会越来越广，服务前景会越来越好，服务质量也会越来越高。









参考文献：
1、大岳咨询有限公司编著：《公用事业特许经营与产业化运作》，2004年1月，机械工业出版社出版；
2、李圣敬、赵运刚、樊晓娟著：《外商新型投资律师实务》，2003年3月，法律出版社出版；
3、[美] 弗拉斯科纳、赫瑟林顿著：《法律职业就是谈判—律师谈判制胜战略》，2005年1月，法律出版社出版；
4、彭雪峰著：《国有经济战略性调整中的律师作用》，2000年12月，企业管理出版社出版






（作者：周世虹、孙森）