试述劳动关系、雇佣关系和承揽关系之异同
——以一起人身损害案件为视角
周世虹 李世军
（安徽天瑞律师事务所）

[内容提要] 劳动关系、雇佣关系和承揽关系在司法实践中极易混淆，劳动关系和雇佣关系之间、雇佣关系与承揽关系之间、劳动关系与承揽关系之间在法律特征上存在着较大的差别。只有正确区别三者之间的法律关系，才能在司法实践中正确处理相关的人身损害赔偿纠纷。
[关键词] 劳动关系 雇佣关系 承揽关系 比较

一、从一起案例谈起
赵某是某城郊的一个建筑包工头，其既无施工资质又未经工商登记领取营业执照。即便如此，赵某常能接到承建当地农民私人住宅的工程。赵某的施工队由几名相对稳定的工作人员组成，这些工作人员按月领取工资。赵某在承建某处私人住宅工程时（包工包料，总造价5万元），将其中的木工活（主要作业是用木板和支架做成房屋框架模子以便在其中填充水泥等建筑材料）通过口头协议的形式交由木匠出身的钱某完成。钱某也既无施工资质又未领取营业执照，其以前也未曾独立承包过木工活。根据口头协议，木板等工具由钱某自备，完工后由赵某一次性付给钱某报酬2000元。钱某又临时聘请孙某等人进行木工作业，每天收工时付给孙某等人报酬50元。后孙某不慎从二楼上摔下来，花去医疗费等费用5万多元。该案中赵某和其施工队的工作人员是何种法律关系？赵某和钱某、钱某和孙某又是何种法律关系？孙某摔伤的法律责任应由谁来承担？要回答以上问题，必须对劳动关系、雇佣关系和承揽关系进行比较研究。劳动关系是劳动者与用人单位之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。 雇佣关系是指受雇人（即雇员）在一定或不特定期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇主接受受雇人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。 这三种法律关系又分别以劳动合同、雇佣合同和承揽合同作为各自的表现形式。
二、劳动关系和雇佣关系的比较
雇佣关系与劳动关系是极易混淆的两个概念。理论界一般认为,劳动关系是从雇佣关系发展而来,二者是包容与被包容的关系;雇佣关系与劳动关系二者规范的对象均为劳务的给付和劳务的受领,且二者的特征也有重合之处,如均强调用工主体对工作人员的支配权,工作人员都是为雇主或用人单位的利益而工作。但两者也有区别：
（一）用工主体不同。在这两类法律关系中，提供劳务的一方（雇员，也可称为劳动者）都是自然人，在这一点上两者没有差异。两者的差异主要表现在用工主体上。根据《中华人民共和国劳动法》第2条的规定,劳动关系中的用工主体一方即用人单位，包括企业、个体经济组织和与劳动者建立劳动合同关系的国家机关、事业组织、社会团体。而根据《工伤保险条例》第63条规定，上述用人单位即使“无营业执照或者未经依法登记、备案”以及“被依法吊销营业执照或者撤销登记”而与劳动者发生工伤争议，应“按照处理劳动争议的有关规定处理”。在雇佣关系中，法律对用工主体一方即雇主没有特别限制，自然人、法人、合伙组织都可以作为雇主。当然，若用工主体一方为不以营利为目的的私有制法人、其他组织以及自然人（即“民办非企业组织”），由于它们不属于《劳动法》第2条规定的“用人单位”的范围，因此，他们的用工行为只能形成雇佣关系而不能形成劳动关系。
（二）主体双方的关系不同。在劳动关系中，当事人双方存在着特殊的从属关系，即劳动者一方成为另一方用人单位的其中一员，要遵守用人单位的各项规章制度，在用人单位的指示监督下给付劳动。而雇佣关系中双方为两个独立的经营者，雇主与雇员之间不存在从属关系。尽管雇员在一定程度上也要接受雇主的监督、管理和支配，但人身依附程度没有在劳动关系中那样强烈，当事人之间是相对独立的。
（三）法律关系的形式不同。根据《劳动法》，我国的劳动合同应采用书面形式，是要式合同。而法律对雇佣合同的形式没有要求，是不要式合同。
（四）体现的意志不同。劳动关系体现了国家的强制干预性,劳动合同除了体现双方当事人的意志外,国家对劳动者的工资、保险等方面作了强制性规定,体现了国家意志,故劳动关系兼具国家意志与当事人意志的双重属性。而在雇佣关系中,只要雇主与雇员双方意思达成一致,合同即告成立。
（五）适用法律不同。从我国现行立法现状看,我国劳动法和民法分属于不同部门法,劳动关系由劳动法调整，雇佣关系归民法调整。但是,在适用法律方面,我国的劳动法和民法构成特殊法与普通法的关系。法院在审理劳动争议案件时,应首先考虑适用劳动法;在劳动法没有相应规定的情况下,也可以适用民法及其相关司法解释中有关雇佣关系的规定。而审理雇主责任案件时,只能适用我国民法及司法解释的相关规定。
（六）解决争议的方式不同。因劳动关系发生的争议，当事人要向人民法院起诉，必须先向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的才可以向人民法院起诉，当事人不能就是否仲裁和向哪一个仲裁机构申请仲裁进行选择。因雇佣关系发生争议，当事人可以直接向人民法院起诉，如果雇佣合同中订有仲裁条款，应向双方选定的仲裁委员会申请仲裁。
（七）风险负担不同。在劳动关系中，劳动者“在执行职务中致人损害的”，依《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害司法解释》)第8条，应由用人单位承担民事责任。至于劳动者本人是否承担责任，如何承担责任，法律并未明确规定，可由用人单位内部规章制度作出规定。劳动者若发生工伤，可按《工伤保险条例》的相关规定处理。同时，依《人身损害司法解释》第12条规定，劳动者从理论上讲可以获得双倍赔偿。在雇佣关系中，“雇员在从事雇佣活动中致人损害的”，依《人身损害司法解释》第9条，雇主应当承担赔偿责任；而雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任；雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。这里，雇主和雇员应当如何承担责任，法律作了非常明确的规定。而当“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害”的，不能依据《工伤保险条例》处理，只能依《人身损害司法解释》第11条和其他相关条文处理，但从理论上讲，雇员不能获得双倍赔偿。
三、雇佣关系与承揽关系的比较
承揽关系与雇佣关系的区别主要在于:
（一）主体地位不同。雇佣关系中雇主与雇员之间存在着一定的人身依附关系，雇主可以对雇员实行管理和监督,可以制定一系列的规则和制度来约束雇员。雇主可以随时对工作进行修正,雇员工作过程中必须听从雇主的指挥与安排,其提供劳务的时间和方式往往不能由自己决定。雇员的劳动是一种“从属性劳动”。而承揽关系中,定作人与承揽人地位平等,承揽人在完成工作中具有独立性,如何完成工作由承揽人自己决定,不受定作人的监督。承揽人一般以自己的设备、技术和劳力完成工作,他有权根据自己的经验、知识和技能,选择他认为完成工作的最好方法。承揽人的劳动是一种“独立劳动”。
（二）目的不同。雇佣关系中,雇佣合同以直接提供劳务为目的,合同标的是提供劳务。劳务是指不以实物形式而以提供劳动的形式满足他人的某种需要的活动，所以无须要求劳务是否产生了雇主可期望的结果,雇员只要提供了劳务就有权获得报酬。而在承揽关系中,承揽合同以完成工作成果为目的,提供劳务仅仅是完成工作成果的手段。承揽人一般对工作成果具有瑕疵担保义务,工作成果质量的高低,将会影响到承揽人能否依约获得报酬。可见,雇佣关系偏重于劳动者出卖劳动力的行为,承揽关系则偏重于完成的劳动成果。
（三）合同义务可否转移不同。雇佣关系中,未经同意,雇员不能将自己应付的劳动义务转移给他人承担,必须亲自履行。而承揽关系中,承揽人只要能完成一定工作成果即可,并不一定要由承揽人自己提供劳务,可以将承揽的部分工作交给第三人来完成（见《中华人民共和国合同法》第254条）。
（四）报酬的确定与给付不同。雇佣关系中，报酬的确定是根据市场劳动力的价格结合相应的行业标准确定的，报酬一经确定后，雇员一般能在长时间内取得稳定的报酬数额，不存在亏损的问题；而在承揽关系中，定作人因承揽人完成某项工作成果或做完某件事而支付报酬,该报酬不仅包括劳动力价格,还可能包括一些原材料价格、工本费等，承揽方还要承担潜在的亏损风险。同时，一般而言，雇佣关系中的受雇人报酬是计时工资，而承揽关系中的承揽人报酬是计件报酬。
（五）风险负担不同。在雇佣关系中, 不论是“雇员在从事雇佣活动中致人损害”还是“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害”，如上文所述，雇主都应当承担责任，虽然在某些情况下，雇主在承担责任后可以向雇员或第三人追偿。在承揽关系中，根据《人身损害司法解释》第10条，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。只有当定作人对定作、指示或者选任有过失的，才承担相应的赔偿责任。
四、劳动关系与承揽关系的比较
虽然两者都是劳动者提供劳动力给他方使用、由他方支付劳动报酬，但两者之间有本质不同，主要表现在：
（一）双方当事人关系不同。前者中一方劳动者必须是用人单位的一员，遵守单位内部劳动规则；后者中一方劳务提供者不是用人单位的成员，不受用人单位内部劳动规则约束，双方之间不存在领导与被领导的关系。
（二）劳动支配权、劳动风险责任承担不同。前者中一方用人单位组织劳动，享有劳动支配权，因而有义务承担劳动风险责任；后者中一方劳务提供者自行安排劳动，自己承担劳动风险责任。
（三）劳动报酬性质、支付方式不同。前者中的劳动报酬称工资，具有按劳分配性质，其支付方式表现为一种持续的、定期的工资支付；后者中的劳动报酬称劳务费，其支付方式为一次性劳务价格支付。
（四）适用法律不同。前者由劳动法调整；后者由民法调整。
五、结语
通过上文对劳动关系、雇佣关系和承揽关系三者的比较，可以回答出在本文开头部分提出的案例中的几个问题。首先，赵某和其施工队的几名工作人员之间是劳动关系。因为赵某和这些工作人员之间的关系稳定，双方存在隶属关系，工作人员按月领取工资，所以即使赵某未领取营业执照，属于非法用工行为，但这并不能排除劳动关系的存在。其次，赵某和钱某之间是承揽关系。因为钱某和赵某之间无隶属关系，木板等工具由钱某自备，报酬的计算以工作效果为标准，是一次性结算。第三，钱某和孙某之间是雇佣关系。因为双方之间存在支配关系，但仅是一种临时性而不是长久稳定性的关系，孙某是按劳动时间领取工资，他不以提供某种劳动成果作为获取报酬的依据。第四，孙某摔伤的法律责任依《人身损害司法解释》第11条“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，应由发包人赵某、雇主钱某承担连带赔偿责任。


注释：
王全兴：《劳动法》，法律出版社1997年版，第49页。
魏树发、江钦辉：《雇主责任制度若干问题辨析—兼评<最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>第九条的规定》，《福建师范大学学报(哲学社会科学版)》2005年第1期(总第130期)，第31页。

参考书目：
[1] 王利明：《人身损害赔偿疑难问题—最高法院人身损害赔偿司法解释之评论
与展望》，中国政法大学出版社2004年版。
[2] 黄松有：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出
版社2004年版。
[3] 鲁胜：《雇主转承责任探析》，《浙江省政法管理干部学院学报》，2000年第2
期。
[4] 王新慧：《雇主转承责任及其法理运用》，《宁夏律师》，2002年第4期。