【摘 要】修改和完善劳动合同的违约责任对规范劳动关系、保护劳动者和用人单位的合法权益具有重要意义。本文对劳动合同违约责任含义与特征、构成要件以及承担方式和免责事由作了全面分析，并针对我国目前有关劳动立法的不足提出了立法上的建议，以期充分发挥劳动违约责任制度的规范作用。
【关键词】劳动合同 违约 责任

一、 劳动合同违约责任的含义与特征
（一） 劳动合同违约责任的概念分析
劳动合同违约责任的概念问题，目前学术界有两种观点，一种认为：“所谓劳动合同的违约责任，是指订立劳动合同的双方或一方不履行劳动合同约定的义务（债务不履行），应由违约方向对方承担的民事责任。” 另一种为董保华先生的见解：“违反劳动合同的责任是一种违约责任，它是指合同订立以后，劳动合同当事人因自己的过错造成劳动合同没有履行或没有完全履行，依照法律和当事人约定所应承担的法律责任。” 可以看出，两种观点都是从民法的观点出发加以论述的，第一种观点是套用了民事合同的违约责任，突出了劳动合同的私法的特征，强调其违约责任与民事责任的共同之处，但是劳动合同的违约责任与一般的合同违约责任相比，是具有倾斜性、综合性、重合性的责任，不仅有民事责任的特点，由于违约的行为可能会同时违反集体合同和劳动基准法，其责任形式既不是公法责任也不是私法责任，而是公法责任和私法责任相融合而产生的一种新型的责任形式，此概念难以体现出劳动合同违约责任的特点；而在第二种观点中，董保华先生强调过错为违约责任的必备要件，其目的是为保护劳动者的权益，但是在劳动合同的违约责任中，并不是完全以过错为原则，劳动合同的违约责任具有倾斜的特点，一般说来，当用人单位违约时，应采无过错原则，是否构成违约并不考虑过错问题。在劳动合同中，更多的体现了国家对合同的干预，其目的是实现实体正义，使劳资双方的失衡状态得以扭转。故在劳动合同违约责任中，应体现此一精神，而不能照搬民法的私法自治的理论。
（二） 劳动合同违约责任的特征
与普通民事合同相比较，劳动合同的违约责任有以下特点：
1、责任性质不同。普通民事合同的违约责任既具补偿性，又具惩罚性，而以补偿性为主，对双方当事人适用是平等的。劳动合同的违约责任虽然也具补偿性和惩罚性，但对劳动者主要是补偿性，对用人单位重在惩罚性，同时兼顾对劳动者的经济补偿。
2、责任类型不同。普通民事合同的违约责任仅为民事责任。劳动合同的违约责任分为民事责任和行政责任两种。而且劳动合同中的民事责任仍区别于普通民事合同的民事责任，主要在于前者以法定责任为主，当事人之间关于民事责任的约定必须与法律规定相一致，否则往往无效
3、归责原则不同。普通民事合同实行严格责任原则，仅以过错责任为例外，对当事人双方统一适用。劳动合同实行分立责任原则，用人单位承担无过错责任，劳动者承担过错责任。这主要因为劳动合同涉及劳动者的基本人权，劳动者通常处于弱势地位，为保护其利益的需要。
4、违约责任形态不同。普通民事合同可分为不履行合同义务、不完全(不适当)履行合同义务、预期违约三种。劳动合同只有前两种情形，而无预期违约。原因有以下三点:一是预期违约是统一合同法从英美法引进的新制度，劳动法制定之时，我国的法学理论对此还没有充分的研究和深刻的理解；二是劳动合同的试用期制度多少冲淡了预期违约的价值，双方在试用期内一般都能对对方履行合同义务的能力和诚意作相当的了解，从而作出决定 ；三是由预期违约制度本身决定的，因为劳动合同的订立和履行之间的时间距离较之于普通民事合同是十分短暂的，而且很多时候是劳动义务已开始履行，劳动合同却还没有订立，在这种情况下，根本不存在预期违约的问题。
5、免责事由不尽相同。在不可抗力和有特别规定或约定上，二者是一致的。普通民事合同同时还规定非违约方的减损义务，在例外情况下也可无过错免责；劳动合同还确立了过错主要责任原则和情事变更原则。
二、 劳动合同违约责任的构成要件
法律责任是有责主体违反法律义务而在法律价值判断上应承受的合理负担。并不是所有违反义务的行为都将追究法律责任。只有违反法律义务，同时符合法律责任构成要件的，才可以依法追究法律责任。在劳动合同违约责任的构成中主要讨论违约行为和过错问题。
（一） 违约行为
违约行为是指违反合同债务的行为。亦称为合同债务不履行，这里的合同债务即包括当事人合同约定的义务，又包括法律直接规定的义务，并且是违约责任发生的首要前提。
违约是指在履行期到来以后因为一方不履行或不适当履行而构成违约。通常有以下几种情况：
1、不履行。不履行包括履行不能和拒绝履行。履行不能是指债务人在客观上已经没有履行能力，如在劳动合同中，劳动者丧失了劳动能力，用人单位宣告破产。这是当事人所难以预料的，不应构成违约责任。拒绝履行是指债务人能够实际履行而故意不履行，这种情况下，当事人构成故意违约，应当承担违约责任。
2、迟延履行。履行迟延是指在合同债务已经到期，合同当事人能够履行而不按法定或约定的时间履行的情况。
3、不适当履行。不适当履行又称不完全履行，是指债务人虽然履行了义务，但其履行不符合合同的约定。不完全履行分为给付瑕疵与加害给付两种。给付有瑕疵又称瑕疵给付，可进一步分为：（1）给付在数量上不完全，如用人单位支付的工资低于约定的数额。（2）给付不符合质量要求，如用人单位提供的老保用品质量不合格，劳动者的工作质量不合格等。（3）履行时间和履行地点不当。如不按时发放工资。
加害给付不是一般的不完全履行，加害给付不仅违反了合同的约定，而且还因其履行有瑕疵而造成了债权人的人身或财产的损害，如劳动者不按照工作规则进行操作，并因其错误操作引起事故，造成了机器的损失。在不完全履行的情况下，当事人应当承担违约责任。
（二） 过错问题
过错是否应作为违约责任构成要件，是有争议的。其是否作为违约的责任的构成要件是与采取何种归责原则密切联系，归责原则决定着违约责任的构成，归责原则不同，违约责任的构成也不同。
归责是指合同当事人因不履行合同债务的行为以后，应依何种根据使其负责。“此种根据实际体现了法律的价值判断。” 归责原则直接决定着违约责任的构成要件。归责原则不同，违约责任的构成要件也不一致。笔者认为劳动者违约时，应采用过错责任原则，而用人单位违约时，宜采用无过错责任原则。
三、 劳动合同违约责任的承担方式及免责事由
（一） 一般违约责任形式的适用条件
虽然劳动合同与普通合同在一般违约责任形式的表现方式上相同，都表现为违约金、赔偿损失和继续履行等，但因劳动合同当事人具有从属性的特征，一般违约责任形式在劳动合同中的适用也具有特殊的条件。
1、违约金。违约金是合同法规定的违约救济的重要方式之一。但在劳动合同中，违约金是否作为劳动合同违约责任的承担方式，各国法律的规定不尽相同。有的国家按照合同法的原理认可了违约金条款，而有的国家则在法律上禁止劳动合同约定违约金的数额，例如日本、韩国等。其理由为：受劳动合同双方当事人地位的影响，劳动合同实际上演化成基于压制关系而由优势一方（用人单位）对意思自治垄断的附合同，如果允许在劳动合同中约定违约金条款，一方面使得用人单位可以利用自己的优势地位，通过确定高额的违约金条款，限制人才的流动；另一方面劳动者基于自己的劣势地位，为了获得工作，往往不得不签定不利于自己的合同。我国《劳动法》未对违约金这一违约责任方式作出规定，但在劳动合同的实践中，违约金作为承担违约责任的方式却被普遍使用。由于缺少法律的规范，司法部门在处理有关纠纷时感到无法可依。例如，有的用人单位在劳动合同中约定，签订无固定期限合同的劳动者提前解除劳动合同，按每工作一年支付2万元的标准承担违约金。某劳动者在该单位工作13年后辞职，该单位向有关部门提出要劳动者承担26万元违约金的要求，而劳动者在该单位工作13年所得的所有收入的总额尚不足26万元。又如，某用人单位依据劳动合同约定的违约金条款，向一违纪职工追究违约责任。笔者认为，违约金作为承担劳动合同违约责任的方式之一未尝不可，但在法律上应避免违约金条款在劳动合同中运用可能产生的消极作用，即应对劳动合同中违约金的适用作出限制。依笔者之浅见，主要从两个方面进行限制：一是违约金适用的违约行为；二是违约金的数额。
对违约金的数额限制问题，笔者认为，可以从两个方面加以完善。一是确定违约金的性质为补偿而非惩罚性质，由于我国劳动法至今未对劳动合同中的违约金的性质作出规定，在目前的劳动争议仲裁和司法审判中，对劳动者提前解除劳动合同的违约行为，同时追究赔偿责任和违约金责任的案例比比皆是。我们知道，劳动者是以劳动取得的劳动报酬来维持自己及家人生存的，这决定了劳动者承担违约责任的经济能力具有很大的限制性。如果对违反合同约定期限的劳动者，在要求其承担赔偿责任的同时，还要求其承担违约责任，就使得劳动合同的违约金具有了惩罚性质，这不仅扩大了有限经济能力劳动者的财产责任，同时也阻碍了劳动法追求的通过劳动力的合理流动，使劳动力与生产资料优化配置目标的实现。二是规定违约金的上限。违约金的数额应遵循公平合理的原则约定。基于现实中大量存在的用人单位通过约定高额违约金限制劳动者合理流动的现象，法律应对劳动合同的违约金的上限作出规定。
2、赔偿损失。赔偿损失是指违约方不履行合同约定的义务给对方造成了损失时，依法承担的赔偿责任。赔偿损失作为承担劳动合同违约责任的一种形式，已得到世界各国法律的确认。我国劳动法对劳动合同的违约者承担的赔偿责任的情形作了规定，具体为：（1）劳动者和用人单位违反劳动法规定和劳动合同的约定解除劳动合同，给对方造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任（《劳动法》第102条、第98条的规定）；（2）劳动者违反劳动合同约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应依法承担赔偿责任（《劳动法》第102条的规定）；（3）用人单位不按合同约定或者法律的规定向劳动者支付工资的，应承担相应的赔偿责任（《劳动法》第91条的规定）；（4）用人单位违反法律或者劳动合同约定的劳动保护义务，给劳动者的人身造成损害的，应承担工伤赔偿责任等。从目前我国法律对赔偿损失这一违约责任形式的规定看，在适用的情形上，实际上是采取了列举式的规定；在赔偿的范围上，确定为直接经济损失，不包括精神损害赔偿。笔者认为，无论是劳动合同还是普通合同，任何一方当事人的违约行为，如果给对方造成损失，都应承担赔偿责任。在赔偿责任的适用条件上不存在因普通合同和劳动合同性质的不同而不同。因此，劳动法应吸收合同法对赔偿损失的有关规定，在适用的情形上，应抛弃采用列举式法律规定形式；在赔偿范围上应增加精神赔偿项目。例如，用人单位因违反劳动保护的义务，造成劳动者工伤的，除按规定承担物质赔偿责任外，还应根据对劳动者精神损害的程度承担精神赔偿责任。以消除目前存在相同的人身损害，工伤赔偿标准远远低于民事赔偿现象。
3、继续履行。继续履行是指人民法院和劳动争议仲裁机构按照当事人的请求，作出的要求另一方当事人继续履行合同约定义务的判决，从而实现强迫义务人履行义务的目的。继续履行是合同实际履行原则在违约责任中的体现。按照合同法的理论，继续履行作为一种承担违约责任的方式，对合同当事人双方都是平等适用的。但在劳动合同中，由于劳动者体内的劳动力具有与劳动者的人身不可分离的特性，如果强制劳动者继续履行劳动给付义务，势必会限制劳动者的人身自由，与不得强迫劳动这一国际通行的劳动合同履行原则相悖。因此，继续履行这一违约责任承担方式，在劳动合同中只能适用于用人单位，而不能适用于劳动者。
（二）特殊违约责任的适用条件
如前所述，当违约者（主要指用人单位）的违约行为在侵犯合同当事人合意的同时，又侵犯了法律的强制性或禁止性规范或用人单位制定的内部规章制度时，违约者承担的违约责任的方式除上述一般责任外，还有可能承担违法责任和违纪责任。显然，承担违法责任的主体是用人单位，而承担违纪责任的主体只能是劳动者。一般认为，用人单位承担了违法责任或劳动者承担了违纪责任，就可以起到保护劳动者和用人单位合法利益的目的，无须再追究违约责任，事实上我国目前劳动法也是这样规定的：对用人单位违反法律禁止性或强制性规定的行为，规定通过劳动者举报或劳动监察部门对用人单位执行劳动法的监督检查，由劳动行政部门给予用人单位警告、责令改正、行政罚款、吊销营业执照等处罚形式，使用人单位承担相应的法律责任；对劳动者违反用人单位依法制定的内部规章制度的违纪行为，法律赋予用人单位可以依据内部规章制度本身的有关罚则规定，要求劳动者承担相应的违纪责任。而笔者认为，出现上述情形时，应赋予劳动者或用人单位追究对方违约责任的权利。理由为：
1、按照法学的一般竟合理论，当出现多种责任竟合时，当事人有选择适用的权利。劳动法的上述观点不符合法学的一般竟合理论。
2、可以更有效地保护权利人的合法权益。当出现多种责任竟合时，赋予权利人可以选择追究违约者违约责任的权利，就意味着权利人可以通过司法救济途径维护自己的合法权益，这样可以弥补因行政救济不充分而导致的权利人权利缺损。例如，我国《劳动法》第100条和《违反〈劳动法〉行政处罚办法》第17条规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，（由劳动行政部门）责令其限期缴纳；预期不缴纳的，责令其补缴所欠款项，并按每月加收所欠款额2‰的滞纳金。如果有关行政部门基于各种原因没有有效或充分地履行自己的职责，而劳动者又不可以自己通过司法途径维护自己的权利，就会造成因保护的不力而使劳动者权益缺损的现象。
3、可以更好地调整我国的劳动关系，维护社会的稳定。由于目前我国劳动法没有赋予当事人在违约责任与违法责任和违纪责任竟合时可以选择适用追究违约责任的救济手段，使得大量的因对用人单位内部处罚不服的劳动争议处于无法调整的状态。例如，某公司在与其一个技术骨干的劳动合同约定，如果该劳动者为公司服务满3年，公司临时借给他居住的房屋就无偿地归劳动者所有，同时还约定劳动者要遵守该公司制定的内部规章制度。就在合同期满前的三个月，公司发现该劳动者有泄露公司商业秘密的行为。于是公司按照预先制定的内部规章制度取消其在合同期满时享受无偿获得房屋的待遇。为此，劳动者不服，到劳动仲裁机构和人民法院申请仲裁和诉讼，要求公司按合同的约定履行。但仲裁机构和法院均以该案属于用人单位给予违纪处分纠纷不属于履行合同纠纷而不予受理。在无奈之下，劳动者每天到当地政府部门呼吁，要求处理该案。显然本案是违约责任和违纪责任的竟合，如果赋予劳动者有选择适用的权利，仲裁机构和法院就有了受案的法律依据，该纠纷也就可以迎刃而解。
（三）免责事由
“劳动合同可分为主合同和合同附件两种形式。主合同是当事人双方签字的合同文本，劳动合同当事人可以对劳动合同的内容进行协商；劳动合同的附件是劳动合同缔结时已经作为合同前置条件存在的劳动规则。”
关于违约责任的免责事由，学界公认的免责事由为不可抗力、免责条款及债权人过错。按我国《合同法》第117条、第118条规定，只有不可抗力可免除合同当事人的违约责任，而且不履行合同一方应当及时通知对方并在合理期限内提供证明。我国《劳动法》对劳动合同违约责任的免责未作明确规定，基于劳动合同的性质及独特特征，特别是劳动合同附合化日益增强的情形下，劳动合同的免责事由宜顺承《合同法》的规定，即不可抗力是合同违约责任的免责事由，免责条款及债权人过错不应作为劳动合同违约责任的免责事由。
　　 四、关于对劳动合同立法的几点建议
　 （一）扩大劳动合同的适用范围
　　现行劳动合同立法，对签订劳动合同的主体范围规定较狭窄，仅限于职工与各种用人单位。根据《劳动法》第2条的规定，其适用对象是：1、企业和与之形成劳动关系的劳动者；2、国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动关系的劳动者。此范围已远不能满足市场经济与法制建设的需要。导致相当数量劳动者的合法权益受侵害时，缺乏有效保护的法律途径。建议《劳动合同法》将订立合同的当事人一方——劳动者的范围，扩大到除国家公务员之外的各行各业所有劳动者。比如律师、教师、医护人员等。这也是目前国际劳动立法的一大趋势。
　 （二）建议将雇佣合同纳入劳动合同的范畴
　　目前我国《合同法》并未给雇佣合同正名，实践生活中雇佣合同仍作为民事关系予以调整。这种雇佣关系表现为：雇员在一定时期或不定期内为雇主提供特定或不特定的劳动且接受雇主支付的报酬。例如家庭雇佣保姆、家教等劳动关系，但雇佣合同中的雇佣关系如店主雇佣店员、私人建筑队雇佣民工、个体工商户雇佣帮手、学徒，则明显属于《劳动法》调整范围。因此，目前的雇佣合同很难一概定为民事合同性质，还是劳动合同性质。在立法不完善，雇佣合同尚未正名的情况下，极易出现民事争议处理机构和劳动争议处理机构，在雇佣关系争议纠纷处理问题上相互推诿，以致当事人的合法权益得不到及时保护。笔者以为劳动合同应涵盖雇佣合同，既包括双方当事人依法建立了劳动法意义上的劳动关系，雇主依法为雇员缴纳了社会保险金和对合同已进行鉴证备案的，此类雇佣合同应属劳动合同性质。也应包括家庭雇佣保姆、家教劳务关系等雇佣合同在内。对于事实雇佣劳动关系，可按照劳动部《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》执行，也适用《劳动法》相关规定。对符合劳动合同法律规定的，责令用人单位与劳动者补签合同及办理相关手续；对于非法用工而形成的雇佣劳动关系，则依法撤销事实劳动关系，并追究法律责任。
　　（三）明确规定禁止性合同条款
　　建议《劳动合同法》应明文规定劳动合同不应包括的内容，即禁止性合同条款。我国现行劳动合同立法，由法定必备条款与法定协商条款构成，缺乏禁止性条款规定，而在现实生活中大量存在此类条款，如定金、押金条款、违约金条款等。
　　根据我国的司法实践中出现的许多无法可依之现象，笔者建议《劳动合同法》也应对禁止性合同条款作出明确规定，这样将更有益于严格保护劳动者的合法权益。建议规定以下禁止性条款：1、定金、押金条款。应总结劳动部的相关法规立法经验，严格禁止用人单位招收职工时收取入厂押金、定金等保证金。2、禁止约定违约金条款。大量的司法实践证明，当事人双方约定违约金，对用人单位的制约较小，但对限制劳动者自由择业影响较大，而且约定数额远远超过劳动者的经济负担承受力。从保护劳动者合法权益出发，以禁止约定违约金条款为宜，符合我国的国情。
　 （四）建议将保密条款和竞业限制条款列为劳动合同中的法定条款
　　保守商业秘密是劳动者的法定义务，现行劳动合同立法将其法定义务列为协商条款是欠科学的。无论在国内还是在国外，目前商业秘密纠纷都主要表现为雇员带走雇主（单位）的商业秘密，然后与用人单位（雇主）展开不正当竞争，导致大量商业秘密侵权案件的发生。《劳动法》一方面要保护用人单位的商业秘密，另一方面也要保护劳动者的自由择业权，平衡二者关系的合理选择不外乎法律明确规定竞业限制条款。竞业限制条款在国外劳动合同立法中已广泛采用，在我国很多技术含量高的行业及企业，如IT行业，员工在就职时与用人单位签订竞业限制条款已不鲜见。因此，笔者建议将竞业限制条款正式列为劳动合同法定必备条款。立法应对竞业禁止和限制的范围，人员、区域、行业种类、员工离职后禁业限制的期限作出详细规定。同时对对价补偿、违约责任也应作出明确规定 。
　　（五）明确规定劳动合同违约方承担赔偿损失的数额
　　在我国，现行立法允许劳动合同约定赔偿金条款，但对是否允许约定违约金或赔偿金数额则无明确规定。“而从合同法的整个规定来看，合同法也是十分强调违约金的补偿性。” 基于我国的实践和现行立法，借鉴外国的立法经验，《劳动合同法》中的赔偿金条款应当明确以下要点：1、某些劳动合同的赔偿金数额应规定标准的，这需作实际调查而定；2、劳动合同只可以就没有法定标准而损失额可以预计的赔偿金，约定其数额 ；3、劳动合同约定劳动者支付赔偿金的数额，应当符合合理赔偿原则。鉴于实践中劳动者在用人单位出资培训后违约的现象比较突出，我国劳动部规定，可以在劳动合同中就用人单位为劳动者支付培训费用和劳动者违约时赔偿培训费作出约定，但约定的赔偿标准不得违反国家有关规定，此规定应为《劳动合同法》继承。笔者建议《劳动合同法》应明确规定法定损害赔偿范围，劳动者对用人单位的经济损失赔偿宜采用直接损失赔偿，主观推测的损害及间接损失不能获得赔偿，损害赔偿金不能重复计算，赔偿金数额的约定不能超出劳动者的实际支付能力，宜采用合理赔偿之原则进行约定。




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