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内容摘要】本文从论述公司法性质入手，简要介绍了公司法规范类型的三种判断标准；以此为基础，对公司法主要规范类型及其识别方法进行了类型化和个体化的分类列举，并提出了公司法主要规范类型在公司法实务中的适用规则。
【关键词】公司法 任意性规范 强制性规范 适用规则
法律规范即法律规则，是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或者是赋予某种事实状态以法律意义；法律规范是构成法律的主要因素；“法律就是一个规则系统，是规则的总和”。法律对社会的治理主要表现为“规则的治理”。对法律规范类型进行分类，尤其是对公司法规范类型进行分类和研究，涉及到法律的价值判断、事实判断和解释选择问题，不仅具有理论上的重大意义，更具有重要的现实意义；特别是在公司法实务中，对公司法具体规范进行科学分类，对于准确理解公司法条文和正确把握具体规范的效力等级和适用范围均具有重要作用。
在公司法实务中，我们会经常遇到一些纠纷和争议，比如说股东会、股东大会的决议能否否决董事会的决议；公司章程将股东会的职权转移给董事会是否合法；在有限公司章程中是否可以约定公司股权不能转让给公司股东以外的人等等。这些都涉及到公司法对公司股东会（包括股东大会）和董事会职权的规定和划定是强制性的还是任意性的；如果是强制性的，那么股东会决议就不能否决董事会的决议，股东会的决议就是违法的、无效的，因为股东会和董事会有各自的法定职权，只要是在董事会职权范围之内，董事会就有权作出决议；如果是任意性的，公司股东会就可以根据具体情况否决董事会的决议或者另行作出决议；因为，股东会是公司的最高权力机关。同理，判断第三个问题的关键也是看公司法关于有限公司股权转让的规定是强制性的还是任意性的，如果是强制性的，公司章程就不能作出公司股权不能对公司股东以外的人转让的限制性规定，如果公司章程作出了类似的规定就是无效的；如果是任意性的，公司章程的规定就是有效的。
可见，要准确回答这些问题，就需要对与此相关的公司法条文的规范类型进行判断和识别，判断这些条文所对应的法律规范，是强制性规范，还是任意性规范，是倡导性规范、还是授权性规范或其它类型的规范；因为不同的规范类型，适用的范围不同，适用后的法律效果和后果也有着根本性的差异。因此，正确掌握公司法规范类型的识别技能，对于公司法实务非常重要。
本文将从公司法的性质、公司法规范类型判断标准、公司法规范类型及其识别方法、公司法规范的适用规则等几个方面对此进行简要的论述。
一、 关于公司法的性质
要正确界定公司法规范的特点和类型，首先必须要确定公司法的性质，即公司法是公法还是私法，是强行法还是任意法，或者是二者兼而有之。公司法的性质涉及到公司法是一部管制法还是自治法，是以维护社会责任优先还是以投资人利益优先，是以维护投资者利益为主导，还是以维护市场秩序为主导的问题，这是我们判断公司法具体规范类型的前提和基础。关于公司法的性质，学者们众说纷纭，主要有三种观点：
1、第一种观点，认为公司法的性质是私法。
公司法是民商法，而民商法在法律体系性质的划分中就属于私法，调整的是私人之间的利益。公司法的立法的目的就是为投资者提供投资服务，保障投资者获取收益，体现的是私人的意志和利益。公司是一个投资工具，是私人投资者开展经营活动获取投资收益的一个组织形式。因此，公司法应该尊重当事人私人的意志和选择，尊重他们根据自身情况所达成的一致意愿。
这种观点最典型的代表就是公司合同理论，或者称之为公司的合约结构理论，该理论认为公司就是许多自愿缔结合约的当事人——股东、董事、经理、供应商、客户、债权人——之间的协议，公司法本身也可以定性为一份合同，是立法机关为股东、为公司的设立和运行而准备的一份具有标准条款的示范合同，是一个从无数个公司设立过程中总结出来的一份合同规则，并将其变成了法律条文——公司法，目的是省却了每一个公司设立者的谈判过程和成本。因此，既然公司法是合同结构性的法律，当事人当然可以进行自由选择和约定；既然是标准条款当事人当然可以选择适用，或者排除适用；因此，公司法应该是任意性的法。
2、第二种观点，认为公司法是强制性的法。
公司法虽然属于民商法，但公司法与民法的显著区别就是商法的公法性，理论界的共识是“商事法是一部法律之中最属方式自由的，而同时又是最为方式严格的法律”。
公司的设立经历了自由主义、核准主义、准则主义和严格准则主义阶段；在公司设立条件日趋严格，强行性规范日益增多的时期，随之产生了这一与之相适应的传统的公司法理论。尽管公司法立法理念已经发生了很大的变化，各国公司法中授权性规范日益增多，但公司法属于强行法的理论仍然是公司法学界的主流观点之一，直至今日各国公司法中仍保留了大量的强行法规范。
这种观点的理论基础主要是基于公司的社会责任，以及公司对社会利益的影响。由于公司法是规范商业交易基础的法律，重在追求交易安全；公司的设立和运行不仅仅涉及股东的利益，还涉及到与公司利益相关的职工、交易相对人和债权人等第三人的利益，公司的经营活动、公司的破产、清算还影响到整个社会的交易安全和经济稳定；同时，郁于现实市场经济条件的限制，即使是在股东之间也会因股份大小的悬殊、信息不完整、不对称等因素而产生利益冲突；加之股东利益最大化和股东选择的局限性等等，都会影响到公司合同理论所希望达到的最优化的结果。这些公司外部和内部利益的保障仅仅依靠公司内部股东之间的自愿协商是不够的，只能依靠法律的统一规定和管理，需要法律的强制和干预，需要依靠强制性的法律规则来保障，因此，公司法原则上应该是强制性的法。
3、第三种观点是折衷的观点。
认为公司法兼具强制性和任意性两个方面的特点；公司法虽然属于私法，但是又必须具有国家意志干预的内容。这是由公司法的调整对象、范围和特点所决定的。这种观点比较切合实际。纯粹的公司合同理论显然不够全面，特别是对于公开公司、公众公司而言，将分散的投资者和发行人之间、将小股东和管理层之间界定为合同关系是不恰当的，因为他们的认识能力和选择能力有限，没有能力就“合同”条款与公司发起人和管理层之间进行协商，另外，公司经营活动的涉他性，公司的社会责任（包括对国家、对职工、债权人的责任）也不能允许公司当事人、股东进行任意协商。
但是，强制性过高，也会使投资者的热情受到压抑，公司的自治权、自主权和创造力都受到限制，不利于公司的设立和发展。这也是旧公司法最大的不足之处。原公司法在立法理念和技术上存在的一个重要问题就是在法律规范上表现为强制性规范过多而任意性规范不足，强制性规范和任意性规范性质区分不明。针对这一弊端，新公司法在立法的指导思想上作出了重大调整，在法律制度、规则上进行了突破和创新；在法律规则的类型上较大地提高了任意性规范和赋权性规范的比例，适度地减少了强行性规范和禁止性规范，从而减少了国家意志对公司设立和运行的干预，赋予了公司及股东更多的自治权力，充分体现了公司法应有的私法性质和契约自由精神。
折衷说的理论依据，与当今社会的经济环境和经济政策走势有关；从世界范围内来看，“类似十九世纪的完全放任自由的经济政策和二十世纪七十年代以前的凯恩斯主义完全管制的经济政策都已经被抛弃”，现代各国都在寻求一个中间的状态和中间的政策，以便取自由和强制之优点，以实现社会效益最大化。
因此，与合同法性质主体上属于任意性规范，物权法性质主体上属于强制性规范不同，公司法应该是两者兼具，是两种性质的法律规范的有机构成和合理分布的结合体。
二、 关于公司法规范类型的判断标准
如前所述，由于公司法既是强制法，又是任意法，公司法中既有强制性规范，又有大量的任意性规范，那么如何识别、判断公司法规范的性质、类型，即哪些属于强制性的，哪些是任意性的，哪些是可以由公司章程自行约定的，哪些必须遵守公司法的规定，就是一个理论界和实务界都必须面对的问题，同时又是一个非常复杂的问题。目前国内公司法学者对此研究较少，还没有形成一套成熟的界定方法和规则。归纳起来理论界有以下三种方法和思路：
第一种是根据公司法规范所调整的内外部关系进行区分:
凡是涉及到调整公司内部关系的规则，包括股东与股东之间、股东与公司之间、股东与管理层之间的关系等仅涉及到公司内部主体利益的，应当具有任意性。因为内部当事人有机会参与规则的制定和协商，可以在规则的制定过程中实现自己的愿望和要求。
反之，凡是涉及调整公司外部关系的，涉及公司之外的主体利益的规则，即涉及到调整公司与交易相对人、债权人等第三人利益的，以及涉及到国家利益、社会公共利益乃至市场交易安全和经济秩序的规则，应该是强制性的。国内公司法学者江平、赵旭东等持类似观点。
第二种是按照公司的性质（类型）进行区分：
鉴于我国公司法把公司分为有限责任公司和股份有限公司；对于有限公司而言，由于其具有人合性，是一个较为封闭的团体，当事人之间的沟通、信息传递方便，社会资源在公司内部可以得到最优化的安排，可以尽量减少管理成本，其公司章程更具有合同性质，因而其私法性质更具明显性，法律规范任意性应该多一些。
对于股份有限公司，特别是上市公司性质上属于公开公司或公众公司，由于其所有权和经营权分离、管理权和股权分离；同时又由于其股东人数分散和信息不对称，股东表面的同意具有很大的局限性等原因，必然会导致管理层和股东利益的冲突，要防止这些利益冲突，必须要有法律的介入。因此公开公司的强制性规范要多于有限责任公司。有人又把上市公司分为初次公开发行的公司和上市后存续期间的公司，认为初次公开发行的公司强制性规范要多于存续期间的公司。
第三种是把公司法规则本身分为普通规则和基本规则两种，普通规则是指有关公司的组织、权力分配、运行及公司资产和利润分配等具体制度的规则；基本规则是指调整有关公司内部关系，主要包括管理层和股东、大股东和小股东之间的关系等基本制度的规则。对有限公司而言，原则上普通规则可以是任意性的，而基本规则应当是强制性的，不得由当事人自由变更；法律对于股东之间有关公司普通制度的协商及其成果应该表现出尊重，赋予当事人更多的权利，让他们能够达成彼此都能接受的理想的合同“条款”。基本规则中有关股东的基本权利维系着公司法最基本的价值理念，是不能由股东进行自由让渡和变更的，如公司法中有关董事忠实和善意义务、谨慎管理和勤勉义务等都属于强制性规范。
对于股份公司而言，基本规则和有关适用于管理层与股东之间利益冲突最激烈的领域权力分配方面的普通规则，原则上应该是强制性的；有关利润分配等方面的普通规则应允许当事人任意协商。理由如前所述，由于股份公司股权分散、股东人数较多，所有权和控制权分离，股东和管理层无法达成真正的合同“条款”，同时管理层和股东的效用函数也会发生分离，管理层有可能产生“图利自己”、“偷懒”现象和自我维持等问题，因此，对公司管理发挥规范化作用的基本规则和有关权力分配的普通规则应当是强制性的，不能由管理层自行决定和更改；否则，如果管理层利用股东意志上的瑕疵，通过投票“同意”决定或修改上述规则，则有可能造成严重背离公平正义的后果。国内学者汤欣、国外学者柴芬斯、爱森伯格主张以上述第二种和第三种方法区分公司法规范。
4、对上述三种方法的评析。
以上三种方法各有优劣，在实践中应该全面掌握，灵活运用。用第一种方法进行区分，存在两个方面的问题：第一，是有些内部关系如公司与职工之间的关系、大股东与小股东的之间关系，虽然属于公司内部关系，但是由于其具有一定的特殊性，在法律规范上应该予以强制保护，特别是公司职工，在当今资本力量过于强大的时代，在公司章程等公司制度的制定过程中基本上没有发言权，而他们又恰恰是公司价值的主要创造者，如果任由公司发起人、股东在制定章程时进行自由协商，那么公司章程将无法体现他们的利益，反映他们的声音。
第二，对于小股东的利益保护问题也是当前公司法实务中的一个焦点问题，由于小股东在投票权、知情权等方面处于弱势地位，他们没有与大股东和管理层进行谈判的能力，他们的权利客观上不能受到平等的保护，因此，在法律规范上也需要有强制性条款对其予以特殊保护。
至于第二种和第三种区分方法，具有一定的类似性，两者的观点有一定的交叉和共同性，只不过是论述问题的角度不同而已。
三、公司法规范类型及其识别方法
1、任意性规范及其识别方法
任意性规范，又称补充性规范，就是可以经由民事主体通过特别约定，来排除该项法律规定适用的规范。
对公司法中任意性规范的识别：
第一，形式上的识别方法：在公司法里面有相当一部分法条中都含有“由公司章程规定”、“公司章程另有规定的从其规定”或“章程另有约定（规定）的除外”等条款，这些条文所对应的法律规范一般都是任意性的规范。如公司法第16条规定公司向其他企业投资或者为他人提供担保依照公司章程的规定；第35条对分红和优先认缴出资比例可以由全体股东约定的规定；第42条对有限公司股东会召集程序的规定；第43条对有限公司股东行使表决权的规定；第45条对有限公司董事长、副董事长产生办法的规定；第50条对经理的设立及经理职权的规定；第51条对执行董事职权的规定；第72条对有限公司股权转让的规定；第76条对股东资格继承的规定；第167条关于股份有限公司税后利润分配的规定等都属于典型的任意性条款。
此外，新公司法条文中还有一些既有强制性内容又有授权当事人进行约定的条款。此类法条上常常表现为在列举有关强制性规定后，再加上“公司章程规定的其他职权”或“除本法有规定的外，由公司章程规定”等内容。这些条款主要涉及到公司内部组织机构的运行和高管人员的职权职责等；这是公司法中较为特殊的一类法律规范。如第38条规定有限公司章程可以规定公司股东会法律规定之外的职权;第44条规定公司章程可以在法定范围之外规定股东会议事方式和表决程序；第47条规定公司章程可以规定董事会法定之外的职权；第49条规定公司章程可以在法定范围之外规定董事会的议事方式和表决程序；第54条和56条规定公司章程可以在法定范围之外规定监事会的职权、议事方式和表决程序；第82条规定股份公司章程可以规定法定范围之外股东大会认为需要规定的其他事项；第142条规定股份公司章程可以对公司的董事、监事、高级管理人员转让其持有的本公司股份作出法定以外的限制性规定；第148条规定股份公司章程可以对董事、监事、高级管理人员的忠实义务和勤勉义务作出规定; 第166条规定有限公司章程可以规定财务报告的提交期限等等。
第二，实质性的判断方法：有人认为只有法条上明确规定有任意性规范的表述才能确定为是任意性规范，否则一概为强制性规范，其实不然，公司法上也有一些条文里面并没有强调“当事人另有约定的除外”的内容，也有可能是任意性规范；公司法中的任意性规范不限于法条中明示的条款。在这种情形下，我们就需要着重对有关条文相对应的法律规范所调整的利益关系进行分析，考察规范所调整的是不是公司内部利益冲突，与国家利益、社会公共利益、与公司股东之外特定的第三人利益有无直接关系，如果该条文所对应的法律规范所涉及的利益冲突只是涉及到公司内部利益，那么这个条文所对应的规范原则上就是任意性规范。
如公司法第40条关于有限公司定期和临时股东会议的召开问题，规定定期会议应该按照章程的规定按时召开，而按照章程规定召开就意味着这一规范本身就是任意性的，另外，关于临时股东会议的召开，本条规定代表十分之一以上表决权的股东或三分之一以上董事提议就可以召开；但是如果章程规定代表多于或少于十分之一的股东提议就可以召开，应该也是允许的，因为这并不涉及到公司外部利益；因此这一规定也可以理解为是任意性规范而不是强制性规范。再比如第187条关于公司清算剩余财产的分配问题，比照对第35条的理解，既然盈利可以约定不按出资比例分配，那么剩余财产的分配也应该允许由股东协商分配比例，因此，从这一角度分析该条款也应该是任意性条款。
2、 强制性规范及其识别方法
法学理论上对与任意性规范相对应的规范表述为强行性规范，但合同法第52条规定违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，与法学理论上的表述不尽一致，本文对两者没有进行区分。
所谓强制性规范就是指法律规定行为主体必须作为或不作为的规范，当事人不得自行协议，只允许执行法律的规定；义务性规范和禁止性规范一般都属于强制性规范。
对强制性规范的识别：
第一，形式上的识别方法：强制性规范包括作为义务的义务性规范和不作为义务的义务性规范。属于作为义务的义务性规范，所对应的法律条文中通常采用“应当”、“应该”、“必须”等术语；强制性规范的内容属于不作为义务的义务性规范即禁止性规范，其法律条文中通常使用“不得”、“”禁止”、“严禁”等术语。
公司法第二章“有限责任公司的设立和组织机构”一章49个条文中有27处“应当”，11处“不得”。公司法第四章“股份有限公司的设立和组织机构”一章49个条文中有40处“应当”，9处“必须”，7处“不得”，这些还尚不包括条文中含有应、须、由、为、至少、最低等带有强制性内容的条款。在公司法总则，特别是股份有限公司股份发行和转让、公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务等章节中类似的强制性条款更多。
第二，实质上的识别方法：鉴于公司法的特殊性，对于强行性规范也不能以其文字上的表象进行判断，虽然有些公司法条文中没有上述术语，但也有可能是强制性条款，如公司法第38条第（一）项至第（十）项、第47条第（一）项至第（十）项对有限责任公司股东会、董事会职权的规定就是强制性条款。
但是，另一方面需要注意的是，在当前的法治状态下，在公司法实务中对公司法强制性规范的判断应该设定一定的底线，不宜将强行性规范作扩大解释，即只有那些涉及社会公共利益价值和司法正义价值的才能定性为强制性规范。国外公司法学者在讨论公司法是强制还是自治的问题上有一个基本的理念，就是如果我们能够证明需要强制的话，那么公司法就应该采用强制，否则就应该采用自治，这也是我们今天识别公司法规范类型的基本理念。
3、倡导性规范
所谓倡导性规范就是提倡和诱导民事主体采用特定行为模式的法律规范。公司法上除了强制性规范和任意性规范之外还存在一定数量的倡导性规范。如公司法第19条规定：“在公司中，根据中国共产党章程的规定，设立中国共产党的组织，开展党的活动……”。这一条规定就是倡导性的，公司法提倡在公司中设立党组织，公司中有了党组织可以提高公司的凝聚力，可以发挥党员的先进模范作用，但这不是强制性规定，因为党组织不是公司内部的必设机构，不成立党组织的公司不影响公司的设立、运行和公司对外行为的效力；此外，我们判断该条为倡导性条款还有一个重要理由就是这一规范不具有裁判功能和可诉性。
再比如，公司法第32条关于有限公司股东姓名、名称登记和变更登记的问题，规定未经登记或变更登记不得对抗第三人。这一条规定也可以理解为股东名称登记和变更登记不是强制性的，是否登记的权利由公司自己掌握，办理了登记即具有对抗第三人的效力，不办理登记就不具有对抗第三人的效力；公司法提倡和诱导当事人采用法律规定的登记行为模式是为了防范股东或股权受让人的风险。
另外，还有一些公司内部议事、决策、管理行为在公司法中也表现为倡导性规范，如公司法第49条、第56条有关董事会、监事会会议所作决定应作成会议记录，出席会议的董事、监事应在会议记录上签名等。
4、此外，公司法中还有一些特殊的规范，其规范类型在实践中常常难以区分。如公司法条文中有“为”字的法律规范就是比较典型的一类。公司法第45条规定有限责任公司董事会成员“为”3至13人；第109条规定股份有限公司董事会成员“为”5至19人，第53条规定监事任期每届“为”三年。这几个条文所对应的法律规范，究竟是强制性规范，还是任意性规范存在很大争议。有人说是强制性的，因为该条文中没有规定另有约定的除外；有人说这样理解过于机械，应具体情况具体分析，如果公司根据自身情况的需要在公司章程里规定董事会成员为17人、18人或20人，又没有涉及并损害第三人、国家、社会公共利益，完全可以突破这一规定。
除此之外，公司法条文中还存在大量的带有“由”字的条款，其所对应的规范类型也是难以判断的，实践中也应该具体分析，有的实质上是强制性规范，如第24条规定有限责任公司“由”50个以下股东出资设立；有的实质上是授权性规定，如第45条规定董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定，第49条、第51条、第56条也都有类似规定；有的具有权利义务复合的内容，如第41条有限责任公司股东会由董事会召集，董事长主持，董事长不能履行、不履行职务，由副董事长主持；第48条也有类似规定。
四、公司法规范的适用规则
1、任意性规范在公司法实务中的适用规则。
如前所述，由于旧公司法是一部管制法，且强制性规范和任意性规范区分不明，在实践中对公司法条文一般都是作强制性解释，只要当事人之间发生纠纷，一方或双方当事人的做法与公司法规定不符就是违法，违法的结果就是无效。
新公司法颁布后，我们在适用公司法时，在理念上应该有一个较大的转变。在具体适用时，首先要对所适用的规范类型进行判断，在确定所适用的法律规范是任意性规范的前提下，再审查当事人有无进行约定，审查双方有无就纠纷达成补充性约定，最后再对照公司章程和制度体系进行解释是否能得出结论或者了解当事人之间是否存在交易习惯等；如果有约定就适用双方的约定，如果没有约定，又不能得出解释结论，又没有交易习惯，最后才能适用法律条文的规定。总之，任意性规范的适用规则就是约定优先于法定，只有在没有约定的情况下才能适用法律规定。公司法的这种法律规范适用排除规则正是赋予股东和公司意思自治权的明确体现。
对于上述第二种情形的规范，应当认定为当事人的约定与法律条文的规定是并列和平行的，具有同等的效力，没有先后、高低之分，均具有法律约束力，同样是将来司法裁判的依据。
2、强制性规范在公司法实务中的适用规则
一般来说，强制性规范的适用规则比较简单，在公司法实务中，司法机关和有关行政执法机关可以直接适用公司法强制性规范对有关纠纷进行认定和裁决。但是值得注意的是违反公司法上强制性规范的法律后果却有一定的特殊性，归纳起来包括但不限于以下几种情形：
第一、违反公司法强制性规范，可能导致公司不能合法注册设立的后果，如违反第23条、第24条、第25条、第29条、第30条等规定，公司登记机关将对公司申请拒绝予以登记。
第二、违反公司法强制性规范，可能导致公司内部管理决策行为的无效或被撤销。如违反有关股东会议、董事会议、监事会议的召集程序和表决程序的规定等。
第三、违反公司法强制性规范，涉及交易相对人、债权人和其他特定第三人的利益，可能导致公司对外实施的法律行为无效。如公司法第16条规定公司为股东提供担保，必须经股东会或股东大会决议，如果公司违反这一规定为股东提供担保，则该担保行为无效。
第四、违反有关股东出资义务和公司董事、监事、高级管理人员的忠实义务等强制性规定的，侵害公司或股东合法权益的，应向公司或股东承担民事赔偿责任。
综上所述，公司法规范类型区分及其适用规则是公司法理论和公司实务中的一个重大课题，具有重要的研究价值。本文从公司法的性质、公司法规范类型的识别方法入手，试图对公司法规范进行类型化和个体上的分类，并对其中的主要规范类型的具体适用作了简单的归纳，目的是抛砖引玉，希望引起有关专家和学者对此进行更广泛更深入的讨论和研究。
参考书目
1、王轶：《我国合同法的规范类型及其适用》，专题讲座，2004年8月
2、王轶：《物权法的规范类型及其适用》，专题讲座，2007年4月
3、赵旭东：《公司法的修改问题》，《公司法评论》，2005年第一辑，第177－193页
4、赵旭东主编：《新公司法制度设计》，法律出版社2006年版，第347－362页
5、赵旭东：《新<公司法>的突破和创新》，专题讲座，2006年3月
6、汤欣：《论公司法的性质－强行法抑或任意法》，《中国法学》，2000年第一期
7、袁文（音）：《从公司法规则的分类界定公司章程的边界》，中国毕业论文网，2005年12月
8、李鹏飞：《论违反公司章程的法律后果》，中国民商法律网，2007年4月
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