引 言


反垄断法在美国被称为“自由企业的大宪章”，在德国和日本被称为“经济宪章”，这说明反垄断法在市场经济中有着极其重要的地位，然而，“徒法不足以自行”，“任何法律的效力依赖于如何去解释和执行”，[1]反垄断法本身不能创造一个公正和自由的市场环境，而是必须借助于一个独立、高效、权威的反垄断执法机构，如果没有这样一个机构，反垄断法不过是一纸空文。中国的反垄断法不仅要对经营者的垄断行为进行规制，还要对政府部门滥用权力限制竞争的行为进行规制，因此需要通过反垄断立法建立一个有效的、具有相当独立性和足够权威性的反垄断法执行机构，以保证《反垄断法》得到有效和统一的实施。然而目前我国理论界和实务界就反垄断法执行机构问题的研究和认识仍有待深入，鉴于此，笔者试对该制度做一番介绍并在此基础上提出一定的立法建议，以期为将来《反垄断法》的制定尽一份绵薄之力。


一、反垄断法执行机构的立法例考量

我国目前尚没有制定专门的反垄断法执行机构，而国外的相关立法却十分完备，有鉴于此，笔者将以各主要国家和地区的相关立法为视角，以期获得一个比较全面的了解。目前，以组成方式为标准，可以将世界各国的反垄断法执行机构体系划分为三种模式：

（一）行政主管机关和法院协调运作型
美国反托拉斯执法主体是司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会以及法院。司法部反托拉斯局成立于1903年，联邦贸易委员会是根据1914年的《联邦贸易委员会法》设立的一个独立执法机构，司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会是相互平行的两个机构，共同负责执行反托拉斯法，职责划分如下：司法部反托拉斯局负责执行《谢尔曼法》和《克莱顿法》，既可以提起禁止继续违法的民事诉讼，又可以提起对单位处以罚金、对个人处以监禁和罚金的刑事诉讼。司法部享有行政权、准立法权、准司法权等。联邦贸易委员会负责执行《联邦贸易委员会法》，可以对某种违反托拉斯法的行为提起民事诉讼，但不能提起刑事诉讼。根据《谢尔曼法》第4条、《联邦贸易委员会法》第5条（e）款的规定，对于反托拉斯案件，法院应比其他案件予以优先、尽快处理，作出判决。

（二）主管机关、顾问机构与法院协调运作型
德国反垄断执法体系包括联邦经济部、联邦卡特尔局、州卡特尔局和反垄断委员会。经济部是联邦政府中负责宏观经济管理的部门，其主要职责之一是制定包括反垄断政策在内的竞争政策，它是根据1957年《反垄断限制竞争法》设立的独立的联邦机关，隶属于联邦经济部长，在财政、预算、组织、结构上属于联邦经济部，总部设在柏林。卡特尔局局长和副局长由经济部长提名，经内阁决议后由总统任命。卡特尔局按行业分类，内设九个审议处、一个基础处和一个欧洲处。审议处可以独立地裁定案件，联邦经济部长和联邦卡特尔局局长不得对其执法活动施加影响。决议处的主席和成员必须是终身公务员，并且具有担任法官职务或高级行政职务的能力。卡特尔局享有执法权、处罚权、批准权、监督权等。州卡特尔局隶属于州政府，负责州内卡特尔事务。反垄断委员会是独立的咨询机构。
（三）专门的单一机关与法院协调运作型

日本公正交易委员会是根据1947年《禁止反垄断法》设立的反垄断执法机关。公正交易委员会隶属于首相，是内阁之外的政府行政机关，独立行使职权，不受他人干预。在实施反垄断法的过程中，具有准立法和司法机关的性质。公正交易委员会采取委员会制，由主席和四个委员组成。主席和委员由首相提名，经国会两院同意后任命，任期5年。被提名者必须年满35岁，是法学或经济学家。公正交易委员会事务总局，负责公正交易委员会的日常事务。公正交易委员会事务总局在秘书处的领导下，下设办公厅、经济事务局和调查局。此外，为进行审判程序，事务总局设置不超过5人的审判官，由委员会从事务总局中挑选被认为有进行审判程序所必要的法律和经济知识经验以及公正判断力的职员担任。


二、我国是否能够引入反垄断法执行机构制度
探讨这个问题，我们需从如下几个方面着手：

（一）我国是否存在反垄断法执行机构制度适用的空间
顾名思义，反垄断法执行机构的主要目标是反对垄断，如果市场中不存在垄断现象，那么反垄断法执行机构存在的合理性则无从谈起。中国原有的经济体制属于排斥市场机制、高度集中的计划经济体制，经济运行和资源配置高度依赖政府机构和行政力量，竞争所需要的全国统一市场并不存在，垄断也就无由产生。随着经济体制改革的展开，市场机制及其竞争机制开始发挥基础性的调节作用，那种在传统经济体制下国家垄断各个经济领域的局面已经基本改观，一方面，市场竞争开始获得了生存空间，经济规模迅速增长，从而也就有了垄断产生的土壤；另一方面，原有体制中颇具根基的行政化、官本位权力机制，在国家垄断势力的依托下逐步成长，使中国的垄断现象显得非常复杂、奇特，尤其是从旧体制延续下来的行政化垄断扮演了十分显赫的角色，出现了大量“条条块块”式的行政化垄断。[2]由此可见，我国是存在反垄断法执行机构制度生存的空间的。也正因为上述垄断现象的大量存在，为保障日后反垄断法的更好实施，不仅要有反垄断法执行机构，而且要设立专门机构；不仅要设立专门机构，而且要设立有相当的地位与权威性的专门机构。如此方能满足有效执法的需要。[3]

（二）现有制度能否解决这一类问题
我国目前没有制定专门的《反垄断法》，针对市场中出现的大量垄断行为，长期以来一直由国家工商行政管理总局行使规制职权。对于反垄断来说，由于垄断行为侵害的是整个市场的运行机制甚至是一个国家产业的结构，理所当然地要由国家出面加以纠正。但是这一职能交给国家工商局显然是不妥的，尽管国家工商行政管理总局已由副部级提升为正部级，但是它仍然无法担任反垄断的重任。
1、反垄断的复杂性、技术性与专业性决定了对反垄断的执行绝非工商部门所能承担。
首先，反垄断法是反对限制竞争、维护竞争的自由、公平和经济活力的法律制度。与反不正当竞争法侧重维护微观的竞争秩序、防止市场竞争过度相比，反垄断法更注重维护宏观的经济秩序、防止市场竞争不足。其次，反垄断法具有政策性、灵活性和行政主导的特点，更加偏重事前管制和行政手段，如调查市场结构、掌握和公布市场垄断情况、认定某些交易方式的合法与否、核准企业兼并卡特尔协议、引导企业达到具有效益和竞争力的规模等，因此专门的行政执法机关不可缺少。同时，反垄断法规制企业垄断行为，往往涉及规模大、实力雄厚的企业，工商行政部门难以应付。
2、我国反垄断内容的独特性决定了不能由行政部门来行使反垄断职权。
中国反垄断法除了规制企业的经济垄断外，还担负着规制行政垄断的重任，政府及其部门有可能成为执法的对象。因此，反垄断法专门机构不仅要设立，而且还要求有相当的地位与权威性，才能满足有效执法的需要。而本身作为行政部门的工商管理部门在对行政垄断进行规制时显然会产生行政部门指挥行政部门的现象，由于其自身权威上的缺陷，使其不但难以解决行政垄断，反而会加剧部门矛盾。
3、比较借鉴国外做法，成立专门的反垄断机构是普遍发展趋势。
虽然各国在反垄断执法机构设置上的具体做法并不一致，但总体来说，西方主要国家的反垄断法执行机构具有地位高、权力大、机构精干、人员专家化的共同点。其中，美国的联邦贸易委员会和司法部的反托拉斯局的经验似更值得中国在设置反垄断执法机构某些方面加以借鉴。
综上所述，目前的制度不足以有效解决垄断问题，普遍存在着缺乏统一权威的执法机构，执法机构的职责配置不合理，相关机构的执法人员专业性不强等缺陷，因而制定专门的反垄断法执行机构势在必行。

（三）引入该制度需要考虑哪些因素
通过前面的分析，我们可以清楚地发现制定专门的反垄断法执行机构是必要的也是必须的，但是面对一个全新的制度，我们应当全面审视它的各种优劣属性，以最大限度地发挥该制度的功效。
1、设置反垄断法执行机构应考虑的因素
在确定中国反垄断法执行机构的设置时要考虑多种因素，其中以下几个方面是最为基本的：
（1）竞争立法模式
反垄断法和反不正当竞争法共同构成完整的竞争法，但各国因有各自的历史背景而在立法模式上有着合并立法与分立立法的不同。鉴于两者的不同性质，笔者认为以分开立法为宜，以分别体现各自的宗旨和原则。由于我国特定的立法背景，我国竞争立法已经现实地走上了分开立法的模式。这对在进行反垄断立法时单独确立反垄断执法机构提供了条件，即将两法的执法机构合一并非必然选择。因为，反不正当竞争执法主要是在微观市场管理方面的，侧重维护微观市场的公平竞争秩序；而反垄断法则主要涉及到竞争行为对宏观市场的影响，侧重维护宏观市场的自由、有效的竞争秩序。
（2）现有机构的设置情况
在以往的讨论中，有一种观点主张应选择现有相关机构中职能最相近的一个机构确立为反垄断法执行机构。但是，中国现有负责市场管理执法、维护市场秩序的机构一般都只是负责微观市场管理和执法的，它们有着丰富的微观市场执法经验，并在保护经营者、消费者合法权益，维护市场经济秩序方面取得了很大的成绩。然而，直接将宏观竞争秩序与产业政策结合起来作为基本职能的机构还没有。因此，中国反垄断法执行机构不能从现有机构中确立，而应由反垄断法直接创设。
（3）外国做法的比较借鉴
虽然前述各国在反垄断法执行机构设置上的具体做法并不一致，总体来说，西方主要国家的反垄断执法机构具有地位高、权力大、机构精干、人员专家化的共同点。其中，德国社会市场经济体制下形成的竞争立法和竞争执法的经验似更值得中国在设置反垄断法执行机构某些方面的借鉴。德国的《反不正当竞争法》和《反对限制竞争法》是在不同时期分别制定出来的，属于分开立法的模式，其反垄断法强调了专门执法机构的作用，并强调宏观竞争秩序与产业政策的统一。
2、设置反垄断执法机构应遵循的原则
中国设置反垄断法执行机构除了要考虑到上述因素外，还要遵循以下原则：
（1）科学合理原则
国家行政机关系统是一个庞大复杂的组织系统，既要符合完整统一的要求，又要实行分权管理，做到管理幅度和管理层次的适度。反垄断执法机构的设置当然也要遵循这一原则，以现代管理科学理论为指导，从行政机构设置的客观规律和自己的管理职能出发。反垄断法执行机构的职能无疑是执行反垄断法，调查处理垄断违法行为，维护自由、有效的竞争秩序。这既有事前的调查、认定、核准、引导，也有事后的处罚、制裁。其不单单要维护作为具体受害者的竞争者和消费者的利益，而且还要维护国家宏观的合理市场结构和整个市场的优良竞争秩序，涉及面广，专业性、技术性强。因此，反垄断执法机构的设置必须从这种需要出发，科学论证，合理确定，而不能简单地将这种职能授予某一个或几个现有的机构。
（2）精干效能原则
这也是现代行政管理学和行政法学对设置任何行政机构的要求，反垄断法执行机构的设置尤其要强调这一点，做到机构精简，人员精干，运转高效。在中国目前正在大力精简政府机构的情况下强调这一点更为重要。外国反垄断法执行机构设置的具体做法虽不一致，但在体现精干效能上却是一致的。实际上，反垄断法执行机构在设置上的精干效能要求与其职能密切相关。前述反垄断法执行机构职能的宏观性、高层次性决定了这种机构的设置就不像一般行政机关那样完全按现有的政府层级从上到下层层设立，而一般都集中在中央一级或者中央和地方两级。
（3）权威独立原则
这不是一个单纯地把权力交给某人或者某个部门的问题,而是确保有效执法的需要。严明法度,需要政府权威。“实际上,越是政府退出‘私人物品’的直接生产领域,越是需要政府的权威。因为微观主体之间的竞争秩序不是靠政府直接参与来维持的,而是靠具有间接影响的效果来维持的。在这种情况下,如果政府没有权威,如果政府做不到令行禁止,规则就会成为一纸空文,变成纸上谈兵,结果是有规则无秩序”。 [4]不过，反垄断法的特点和任务决定了反垄断法执行机构更加强调这一点，因为它处理案件需要能得到强制执行，其对付的对象往往是实力雄厚、规模庞大的企业，如果这样的机构没有高度的权威性、独立性，就不能胜任这一职责，中国设置反垄断法执行机构必须充分考虑到这一点。


三、关于我国反垄断法执行机构设置的构想
正如日本著名竞争法专家栗田诚所指出的那样，在反垄断法领域，一国的立法既有向别国借鉴甚至移植的可能，但是也必须考虑本国的社会和历史的具体情况，尤其是关系到反垄断法的程序性问题时，更是如此。[5]我们在设计我国的反垄断法执行机构体系时，既要注意借鉴其他国家的成功经验，同时，也要注意将外国的经验与我国的国情相结合。基于我国反垄断任务的特殊性和艰巨性，结合我国国情，借鉴国外反垄断法实施体制对我国的启示，笔者拟将我国反垄断法执行机构称为“国家公平交易委员会”，并做如下设计构想。

（一）隶属关系——在地位上属于国务院的直属机构
在我国现有体制下如何确立该机构的隶属关系和法律地位，使其能够担负起反垄断的重任，是一个非常关键的问题。有学者主张“采取委员会制，财政和人士直接来源于全国人大及其常委会，并且对全国人大和常委会负责”。还有学者主张该机构“在人事编制和财务上隶属于国务院，由国家人事部和财政部预算，而且只对国务院总理负责”。第一种观点主要基于避免执法受政府产业政策左右和提高该机构的地位及加强其独立性的考虑，应该说出发点是好的，但与现行体制不符。全国人大及其常委会是立法机关，行使国家立法权，通过立法授予国务院行使国家最高行政管理权，但其自身并不直接行使行政管理权。如果不顾现行法制的规定而赋予其行政管理权，则势必造成职能交叉、管理混乱。因而笔者倾向于第二种观点，即设立国家公平交易委员会，它是在人事编制和财务上隶属于国务院的行政执法机构。这种设计既不违背现有体制规定，又符合执法机构本身对整个国民经济调控的需要，也与国务院组织系统的职能相吻合。
从全国范围讲，该机构受国务院的直接领导，在地位上属于国务院的直属机构，只对国务院总理负责，专管反垄断事务，所以执法权应当高于其他部委，以便有权处理部委和省级政府的行政性垄断行为。其经费由国家财政部编入预算，不与任何企业和政府有经济上的利害关系。在执法时与国家审计署依照《审计法》独立对国务院各部门和各级人民政府及其所属部门进行审计并做出处理决定类似，该机构依照《反垄断法》独立行使职权，不受地方政府的非法干预，不会因反垄断措施与政府的政策相抵触而受制于政府，不受各大利益集团的影响。[6]50

（二）派出机构——分区设立分支机构
反垄断法执行机构职能的宏观性、高层次性决定了这种机构的设置不能如一般行政机关那样完全按现有的政府层级从上到下层层设立，而应集中在中央一级或者中央和地方两级。而且，反垄断法执行机构在处理本省的反垄断案件时，往往会触及地方的经济利益，常常会遭到地方政府的干扰或阻碍，从而影响反垄断执法的顺利实施。因此，地方反垄断法执行机构的设立可以借鉴日本的做法，在必要的地方设置地方反垄断法执行机构。其实这种做法在我国中国人民银行和海事法院系统等都已有先例。具体地说，可将全国划分成几大区，按区设立反垄断法执行机构，作为国家公平交易委员会的派出机构，负责各辖区内的反垄断案件的监管和查处工作，而跨区和国外对国内产生重大影响的垄断行为由国家公平交易委员会负责调查处理。这样，国家公平交易委员会在受理和处理案件时，就能处于超脱的地位，其眼光也不会仅局限于部门利益或地区利益，而是注重公共利益，保护全社会自由竞争的大市场，从而从地方保护主义的思潮中走出来。
此外，为避免事后处罚可能造成的不利影响，各区反垄断执法机构可根据需要经上级批准在省一级设立临时派出机构，为企业提供咨询，收集垄断信息，以利于反垄断法执行机构及时做出反应。应该强调的是，该临时派出机构不是一级反垄断法执行机构，其职权也只限于提供咨询、收集信息，而无决定权、处罚权。[7]

（三）人事配置——具有高素质的执法人员
由于反垄断执法的复杂性，对执法人员的素质要求较高，不仅要求有较高的专业知识水平，还必须要有一定的社会经验。因此我国在选任反垄断法执行机构的人员时，应借鉴国外相关的做法，设立一套严格的人事选拔与资格审查程序，一般应由有较为充分实践经验的法律和经济专门人才组成。[8]他们不应当继续在其他国家机关担任或兼任公职，不得在任何营利性机构兼职，不得与经济协会或相关组织有任何联系，或以其他形式参与市场交易，只有同时符合上述要求，才有可能成为反垄断法执行机构的组成人员。[6]51同时要加强对组成人员和工作人员的监督，对于故意不履行职责或因健康原因不能胜任工作的，以法定程序免去其职务；对于发生违法犯罪或严重违纪现象的，应当罢免其职务并依法追究其相应责任。此外，反垄断法执行机构的设置要强调机构精简，人员精干，运转高效。

（四）内部设置
公平交易委员会可设内部竞争局、经济局、规章制定和法律顾问局、竞争法庭。
1、竞争局。竞争局在公平交易委员会内行使行政执法权，是公平交易委员会最重要的部门。其主要职责是收集垄断情报，受理对垄断行为的指控或根据自己掌握的情报对垄断行为提出指控，对垄断行为开展调查并根据情况采取强制措施等。竞争局职员应以具有法律专长的人才为主，同时这些人才应具有公务员身份。根据竞争局的性质，应配备强有力的执法队伍。除此之外，竞争局应有权代表公平交易委员会参加诉讼，无论在该诉讼中公平交易委员会是处在原告或被告的地位。
2、经济局。经济局是公平交易委员会内的理论支撑机关，该局职员以经济方面的专家为主，包括国民经济学、企业管理学、社会政策学、技术工艺学等方面的专家，同时要兼有相关产业丰富经验的专家人士。在经济局内除有一定数量的专职职员外，可以外聘相关领域的专家参与工作。该局的主要职责是通过调查，为执行机构提供经济学和统计学上的分析报告，提供咨询意见，使公平交易委员会在立法时或对反垄断案件的调查和处理时有坚实的经济理论基础。另外，设立该局的目的也是为了与竞争局实现分权制衡。
3、规章制定和法律顾问局。规章制定和法律顾问局在公平交易委员会内以行使立法权为主。其主要职责在于完善反垄断法律制度和就反垄断问题进行咨询，包括起草有关条例、法规报国务院公布；对国家有关部门制订的具有反垄断内容的法规、规章进行审查，以完善国家的反垄断法律制度；制定公平交易委员会内部的运行程序规则；每年度向全国人大提交国家竞争和垄断情况的报告；为国家相关部门提出的反垄断法律问题提供咨询意见等。另外，该局有责任以公开发布“指南”或其他形式的法律文件的方式，将国家反垄断的政策指向和反垄断专门机构将采用的分析垄断行为的方法告之所有市场主体，以增强反垄断执法的可预见性。
4、竞争法庭。竞争法庭行使公平交易委员会的准司法权。竞争法庭的法官由公平交易委员会从本机构所有职员中遴选产生，作为竞争法庭法官的人选应当已经同时通过公务员考试和司法考试。公平交易委员会根据已掌握的资料，认定某人的行为已经违反反垄断法，拟对其进行处罚时，应将案件提交竞争法庭审理。凡对违法人的实体权利有约束力的处罚，不经竞争法庭的审理不得做出。竞争法庭的审理应具有高度的独立性，不受其他任何部门的干涉，在处理具体案件时，委员会也不得干涉。竞争法庭应遵循的程序规则，由公平交易委员会制定，报国务院审查后执行，违法人对竞争法庭的处罚决定不服的，可以向竞争法庭所在地的中、高级法院提起诉讼。

（五）实行健全的财务制度
由于公平交易委员会的正常运转除需要支付工作人员的薪金、相关的调查费用、工作人员的培训费用及办公费用等这些涉及国家预算的开支外，还涉及对被罚款对象的收缴问题，所以应当加强财务监督，严格财务会计制度。首先，该机构应每年统一定期向国务院呈交其财务报告。其次，应由国家审计署对中央和地区级执法机关进行财务审计，由省级审计机关对省级派出机构进行审计。审计机关应如实将审计情况上报，并可在相关报刊发布。如发生财务上的虚假行为，则应对相关人员给予严厉处罚。[6]48-53

（六）职责权限
反垄断法执行机构为履行其反对垄断行为，维护市场竞争秩序和市场经济活力的职责，就必须拥有相应的权力。各国反垄断法执行机构拥有的权力不尽相同，但大体包括调查、检查、处罚、审核批准、作出裁决以及制定规章等方面的权力。具体设计如下：
1、调查检查权。反垄断法执行机构为履行其职能，对市场竞争参与者的违法行为是否违反反垄断法的规定进行调查了解和检查监督，这是其最基本的权力，也是行使其他职权的前提。反垄断法执行机构在行使这项权力的过程中虽然不影响相对人实体上的权利和义务，但却令其负担一些程序上的义务，如必须配合调查、检查，如实说明情况和提供有些资料、证据等。
2、审核批准权。这主要涉及那些对企业间兼并、控股等方面的协议或者决定进行调查并做出批准或者不批准决定的权力，以及审查被控企业的限制竞争行为是否构成法定豁免或例外的权力。在做出这样的决定时，反垄断法执行机构要根据反垄断法的规定并考虑到特定时期的国家经济形势和产业政策等情况。因此，这一权力的行使有较大的弹性，反垄断法执行机构的自由裁量余地较大。正是这种情况决定了反垄断法具有灵活性、政策性和行政主导性的特点，但是需要注意反垄断法执行机构的审核批准权应控制在适度合理的范围之内。
3、行政处罚权。反垄断法执行机构在依法经调查确认行为人构成违反反垄断法的情况下，依法对违法者施加行政制裁措施，如罚款、没收非法所得、责令停止生产经营、宣布垄断协议无效等。这是反垄断法执行机构的一种制裁性权力，是反垄断法具有强制性的典型表现，是阻止垄断违法行为的有效措施。由于这种权力的行使直接影响到相对人实体上的权利（剥夺或限制一定的权益），因此其必须严格依法进行。
4、提供咨询权。其他行政机关制定、修改有关经济法律或规章，或者采取某种行政措施，反垄断法执行机构就这些法律、规章或行政措施的内容向有关行政机关提供咨询，以免出现违反垄断法和不符合竞争政策方面的问题。反垄断法执行机构对企业或行业协会打算实施不受反垄断法追究的行为可以行使同意或拒绝权；对行政机关根据有关法律豁免适用禁止垄断法的行为提供咨询。
5、行政裁决权。这是反垄断法执行机构对垄断违法行为引起的民事损害赔偿进行裁决的权力，是其作为行政执法机关所享有的一种准司法权。这是现代社会行政日趋专门化以及复杂社会关系需要强大行政力量的结果。根据我国行政司法的理论与实践，行政机关运用行政裁决权处理与行政管理职能相关的一定范围内的民事纠纷，便于在行政领域内为民事权益受到损害的当事人提供及时的保护，并且不影响当事人寻求司法的最终保护，能够较好地适应社会经济迅速发展的需要。尤其在反垄断案件中，其专业性强，行政裁决更有优势。
6、规章制定权。反垄断法执行机构应有权在反垄断法规定的范围内就具体实施反垄断法制定行政规章，以利于反垄断法的实施，指导和规范市场主体的竞争行为。这也可以称为反垄断法执行机构的准立法权。


结束语:如何建立反垄断法执行机构，这是我国反垄断立法中的一个难点，但同时也是个最为关键的问题。没有一个高效的执法机构，我国反垄断法即使颁布，也难以得到有效执行。然而，随着市场经济体制的建立和我国市场的国际化，我国广大企业需要一个自由和公平的竞争环境，我国的广大消费者渴望在健康、有序的市场竞争中增大他们的财富，提高他们的社会福利。因此，建立一个统一、独立和高效的反垄断法执行机构，这不仅是国家执行竞争政策的需要，是深化以市场为导向的经济体制改革的需要，而且也是全国广大企业和广大人民的殷切盼望。


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