商誉出资若干法律问题研究

内容提要：修订前的公司法第24条对股东的出资形式作出列举式规定，商誉出资不在列举的出资方式之内；修订后的公司登记管理条例明文禁止投资者以商誉出资。但在公司法及公司登记管理条例修订之前，现实生活中，投资者以商誉出资设立公司的情形比比皆是。那么，商誉出资的法律效力如何？投资者以商誉出资应承担什么样的法律责任？本文试对以上问题进行研究。

关键词：商誉出资 法律效力

一、商誉及商誉出资的概念
商誉的概念，学者向来有不同的定义。有学者认为，商誉是指社会各界尤其是经营界和消费者对特定经营者的综合社会评价，是商品声誉和商业信誉的统称，包括企业信用、企业信誉和企业形象等，它凝聚着经营者在技术、管理、营销和服务等方面的智力创造，是经营者赖以生存和发展的重要保证；有学者认为，商誉是企业所拥有和控制，能为企业未来获得超额利润的无法具体辨认的资产；还有学者认为，商誉是指商品生产经营者在其生产、流通以及与此有直接联系的经济行为中逐渐形成的，反映社会对其生产、产品、销售、服务等多方面的综合评价。
我国立法未对商誉的概念作出明确的规定，但财政部颁布的《企业财务通则》、《企业会计制度》、《企业会计准则》规定，无形资产，是指企业为生产商品或者提供劳务、出租给他人、或为管理目的而持有的、没有实物形态的非货币性长期资产。无形资产分为可辨认无形资产和不可辨认无形资产。可辨认无形资产包括专利权、非专利技术、商标权、著作权、土地使用权等；不可辨认无形资产是指商誉1。将商誉定义为企业的不可辩认无形资产。
商誉出资，是指投资者将其拥有的商誉投入到公司，作为公司注册资本的组成部分，从而取得公司股东资格的行为。

二、我国公司法2对商誉出资的规定
1、原公司法对商誉出资的规定
　　原公司法第24条第1款规定：股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对股东的出资形式作了明确列举，未将商誉列为可作为股东出资的形式，且未使用具有包容性、周延性的“等”或“其他”等文语。
2、新公司法对商誉出资的规定
新公司法第27条第1款规定：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。新《公司登记管理条例》3第14条第2款规定：股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。明确禁止股东以商誉出资。

三、商誉出资的法律效力
商誉出资的法律效力，是指以商誉出资是否能够被视为有效出资。
1、公司法修订前以商誉出资的法律效力
原公司法对股东的出资形式作出列举性规定，一般认为，未被列举的其他财产或财产权利均不得作为出资形式。但亦有观点认为，根据法无明文禁止即允许的原则，以公司法未列举的其他财产包括商誉出资不违反公司法的规定，亦属有效。
笔者认为，我国公司法颁行于1994年，具有鲜明的时代特征和局限性。从立法本意上说，其采用列举式的规定，实际上具有排除以所列举以外的财产或财产性权利作为公司出资的含义。但是，公司法颁行后的10余年，是我国市场经济大发展的时期，各种新事物、新观念层出不穷，国家和社会对于市场主体从事法律没有明确规定的创新活动基本上持鼓励、宽容的态度，很多创新活动虽然找不到明确的法律依据，但一般均系在得到行政机关批准后实施。具体到商誉出资而言：
第一，从各国的立法来看，英美法系国家对股东出资的形式基本上不作限制4，大陆法系国家的法国、德国、日本等国以及我国台湾地区的立法均允许投资者以商誉出资5。中国与有关国家签订的有关投资保护的双边协定也承认商誉投资的合法性6。
第二，原公司法第24条第1款对出资形式的表述使用的是“可以”而不是“应当”，按照文义解释的原则，该条规定不应当被理解为禁止性规定，而应当被理解为授权性规定。从法理上说，未按照法律授权的内容为一定行为并不能被当然地被视为违反法律，仅以不属于公司法明确列举的出资形式为由认定商誉出资因违反法律而无效，理论及法律依据均有不足。
第三，商誉作为不可辩认无形资产，早已被我国财经制度所确认，其具有独立的财产利益，能够为企业带来超额利润已经成为社会的共识。但是，原公司法第33条规定，股东按照出资比例分取红利。不允许股东以商誉出资，也就剥夺了具有良好商誉的股东享有公司因使用该商誉而获得的超额利润的权利，是不公平的。
自1990年代后期以后，我国经济学界及法律学界对扩大出资形式的呼声越来越高，股权投资、债权投资、特许经营权投资、商誉投资等等均为学者所提倡，社会实践中的运用也比较普遍。对此，国家行政机关基本上持肯定态度，其现实表现就是，大量的股权投资、债权投资、特许经营权投资、商誉投资行为被公司登记机关予以登记。国家税务总局于1997年7月1日下发的《以不动产或无形资产投资入股收取固定利润征收营业税问题的批复》规定：以商标权、专利权、非专利技术、著作权、商誉等投资入股，收取固定利润的，属于转让无形资产使用权的行为，应按“转让无形资产”税目征收营业税。明确将以商誉投资入股的行为纳入到税务调整的范畴。
因此，从我国的法律环境和社会实践出发，对原公司法第24条第1款作扩大解释，以法无明文禁止即允许的原则为理论依据，对以商誉出资的做法予以肯认，承认其出资的法律效力，是恰当的。
2、公司法修订后商誉出资行为的效力
新《公司登记管理条例》以行政法规的形式明确规定投资者不得以商誉出资，该规定与新公司法第27条第1款的但书相呼应，因此，自2006年1月1日新公司法实施以后，以商誉出资的，应当视为无效。
根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国公司法若干问题的解释（一）》　第2条规定：因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，可参照适用公司法的有关规定。那么，既然原公司法没有对商誉是否可以出资作出明确的规定，而新公司法规定不得以商誉出资，在司法实践中是否应当参照适用新公司法，将公司法修订前的商誉出资行为认定为无效呢？笔者认为不可。因为，一方面，原公司法对公司的出资形式已经作出了规定，存在争议的只是未被其列举的财产或财产性权利是否可以出资的问题；另一方面，法不溯及既往原则的意义，就在于确保已经发生的行为不会因为新法的实施而更改其效力，维护稳定的社会秩序。如果，根据原公司法及相关理论可以得出商誉出资有效的结论，却硬要适用新公司法得到商誉出资无效的结果，岂不将导致法律适用的混乱？

四、投资者以商誉出资的法律责任
1、投资者以商誉出资的，应当履行交付商誉的责任。
（1）在企业合并的情况下，投资者应当保证将可能影响商誉价值的原企业营业、商标、商号等可辩认财产全部移交给合并后的企业，并不得在使用原企业名声或声称自己继续原企业营业的情况下，从事与已经用于出资的营业类似的营业。
（2）在连锁经营或仅以商誉价值之部分投资的情况下，投资者应当授权或允许被投资的公司使用投资者的营业或商标、商号。具体使用的范围和方式应当由投资各方在投资合同中予以约定。
原公司法第25条规定，股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东…以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按前款规定缴纳所认缴的出资的，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。投资者不履行或不适当履行商誉出资的交付责任的，应当参照该条规定处理。
2、投资者以商誉投资的，应当承担维护商誉价值不受贬损的责任。
（1）在企业合并的情况下，由于商誉所附着的企业营业、商标、商号等已全部移交给合并后的企业，如果因合并后的企业经营不善而导致商誉价值的贬损，属于正常的经营风险，投资者无须为此承担法律责任。
（2）在连锁经营或仅以商誉价值之部分投资的情况下，如果因投资者自身经营状况恶化而导致商誉出资的价值贬损，应当视为投资者出资不实。
原公司法第28条规定，有限责任公司成立后，发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补交其差额，公司设立时的其他股东对其承担连带责任。如果因投资者自身经营状况恶化而导致商誉出资的价值贬损，应当参照该条规定处理。
（3）在连锁经营或仅以商誉价值之部分投资的情况下，如果因投资者取消授权或不再允许被投资的公司使用投资者的营业或商标、商号等可辩认财产，导致商誉出资的价值贬损的，应当视为投资者抽回出资。
原公司法第34条规定，股东在公司登记后，不得抽回出资。因投资者取消授权或不再允许被投资的公司使用投资者的营业或商标、商号等可辩认财产，导致商誉出资的价值贬损的，投资者应当承担抽回出资的法律责任。
3、新《公司登记管理条例》第十条规定：公司的登记事项应当符合法律、行政法规的规定。不符合法律、行政法规规定的，公司登记机关不予登记。在现行立法已经明确禁止以商誉出资的情况下，自2006年1月1日以后，如公司登记机关在办理年检时不予登记，含有商誉出资的公司应当减少注册资本或要求以商誉出资的投资者改变出资形式，以被允许出资的其他财产或财产性权利补足出资。
新公司法第35条规定，股东按照实缴的出资比例分取红利……但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利……的除外。因此，商誉虽然不再作为投资者的出资，但投资者仍可通过与全体股东约定并修订公司章程的方式，要求享有公司因使用其商誉而获得的超额利润。

五、综述
投资者于2006年1月1日之前以商誉出资，明确载入公司章程并由公司登记机关予以登记的，应当被视为有效。对于投资者的商誉出资，应当从是否登记、是否将商誉所附着的营业或商标、商号等可辩认资产投入到公司等方面判断投资者是否履行了交付义务。投资者以商誉出资的，应当依法履行交付商誉并负有维护商誉价值不受贬损的义务。
2006年1月1日以后，投资者以商誉出资的，属于无效出资。凡公司存在商誉出资的，如公司登记机关在办理年检时不予登记，应当减少注册资本或要求以商誉出资的投资者改变出资形式，以被允许出资的其他财产或财产性权利补足出资；未补足出资的，债权人有权要求出资人承担出资不实的法律责任。